L'altro diritto
Centro di documentazione su carcere, devianza e marginalità

Il ruolo e la funzione del giudice di sorveglianza nella pratica della sua azione
Indagine presso il tribunale di sorveglianza di Firenze

Giulia Giangregorio

Premessa

Il presente elaborato, frutto di una ricerca effettuata sul campo presso la Fondazione Michelucci e presso il Tribunale di Sorveglianza di Firenze, si pone come finalità quella di offrire una rappresentazione del ruolo della Magistratura di Sorveglianza.

Mi sono avvalsa soprattutto dei contributi offerti dal dottor Alessandro Margara, ex presidente del Tribunale di Sorveglianza di Firenze ed effettivo conoscitore della realtà penitenziaria, nonché dai magistrati Niro, Faldi, Caretto, Sapere, Merli, Profeta che operano sapientemente e con passione nell'esercizio della loro funzione.

I contenuti delle interviste, non riprodotti secondo i canoni classici, sono riportati nella trattazione e si intersecano in ragione dei concetti pregnanti dei diversi capitoli.

L'incontro con i magistrati ha il merito di aver fornito elementi di novità rispetto ai contenuti ricavabili dalla copiosa letteratura in materia. Lo sforzo dei magistrati intervistati si è orientato a fornire aggiornamenti secondo le ultime sentenze della Corte Costituzionale e secondo la recente giurisprudenza della Corte di Cassazione.

Le modalità con cui si sono svolte le interviste, secondo uno stile colloquiale, non prettamente formale e strutturato, se da una parte sono suscettibili di critiche a livello procedurale, dall'altra delineano un quadro della magistratura di sorveglianza nella sua professionalità che si esplica nel lavoro quotidiano: tempi contingentati per svolgere le funzioni di rito (studio dei fascicoli, puntualità per le udienze, visite in carcere), convulsa atmosfera di ufficio (risposte ai commessi, chiarimenti ai collaboratori, comunicazioni telefoniche), aggiornamento frenetico dell'agenda degli impegni in ragione delle emergenze anche a scapito degli interessi personali.

Al dottor Margara, ai magistrati Niro, Faldi, Caretto, Sapere, Merli, Profeta un sentimento di vera riconoscenza per aver generosamente collaborato allo sviluppo della presente trattazione.

La magistratura di sorveglianza e i suoi rapporti con l'amministrazione penitenziaria

Alla luce della legge 26 luglio 1975/354 il magistrato di sorveglianza si presenta come "una imprecisa figura amministrativa, priva del tutto o quasi di funzioni giurisdizionali, costretta ad arrampicarsi sugli specchi di letterarie affermazioni di principi alla ricerca di una identità funzionale che i fatti gli negano continuamente" (1).

La legge 10 ottobre 1986 n' 663 ha dato vita a una profonda modifica dell'ordinamento penitenziario e ha inciso profondamente sulla struttura e sulle attribuzioni della magistratura di sorveglianza, accentuandone la valenza giurisdizionale.

A Firenze, secondo quanto riferisce il presidente del tribunale di sorveglianza di Firenze, il dottor Sapere, il rapporto tra la magistratura di sorveglianza e l'amministrazione penitenziaria è positivo.

Caretto, nel confermare che non ci sono contrasti in generale tra giudice di sorveglianza e amministrazione penitenziaria, sottolinea come il carcere ha subito forti ammodernamenti in questi ultimi tempi. Un tempo era un mondo più chiuso; oggi tutte le realtà esterne incidono molto sull'ambito carcerario. Ci sono enti pubblici di volontariato, reti di servizi ed enti che entrano nel carcere e, quindi, la realtà penitenziaria è molto dinamica. E' la legge sull'ordinamento penitenziario del 1975 che, facendosi paladina del principio del finalismo rieducativo della pena, ha dimostrato come la pena detentiva utilizzata quale risposta generale e indifferenziata al reato, abbia fallito i propri scopi, creando criminalità anziché prevenirla. Per la prima volta la riforma sancisce che, se la pena deve rieducare, la rieducazione non può avvenire nel carcere, o almeno non soltanto nel carcere: di qui la ricerca di aperture e di contatti con la comunità esterna, intesa come portatrice di modelli di risocializzazione in chiave pluralistica e non istituzionale. Da ciò sono scaturiti importanti corollari.

La pena inflitta con la sentenza di condanna non è più qualcosa di immodificabile, ma nel corso della sua esecuzione può andare soggetta ad attenuazioni di carattere quantitativo e qualitativo, risultando la separatezza del carcere controproducente rispetto ad una pena che si propone il reinserimento sociale; tale separatezza deve essere mitigata attraverso strumenti che realizzino adeguati contatti con l'esterno; nell'ambito di una concezione rieducativa della pena, al condannato per la prima volta va riconosciuta la titolarità di situazioni soggettive, attive anche nei confronti dell'amministrazione penitenziaria. A questo proposito è necessario evidenziare che, mentre in precedenza la gestione dell'esecuzione penale era monopolio dell'amministrazione penitenziaria, ora ad essa si affianca la presenza della legge e della giurisdizione.

Non è più, pertanto, un regolamento a disciplinare l'universo carcerario, ma una legge. E poiché una legge non può non consacrare dei diritti, all'esercizio dei medesimi deve corrispondere la giurisdizionalizzazione del rapporto: da qui le note funzioni di garanzia del magistrato di sorveglianza.

Prima decideva il direttore e la polizia penitenziaria, oggi nei rapporti tra giudice di sorveglianza e amministrazione penitenziaria non ci sono problemi di gestione generale. Ci può essere una non condivisione su singoli casi, ma violazioni delle norme dei diritti dei detenuti non ci sono, così come gli episodi di violenza che c'erano un tempo, non si registrano più.

Niro sottolinea come sia stata senza dubbio la progressiva giurisdizionalizzazione del ruolo del giudice di sorveglianza a mitigare il contrasto con l'amministrazione penitenziaria. La giurisdizionalizzazione e l'introduzione anche nella sorveglianza delle garanzie ordinarie come il contraddittorio sono dei fattori positivi, in quanto non aveva alcun senso "tenere un doppione dell'amministrazione". La giurisprudenza della Corte di Cassazione degli anni 90, ricorda Niro, sosteneva la natura meramente amministrativa dei permessi. Poi sentenze successive hanno riconosciuto la natura giurisdizionale. Rimane tuttavia un residuo della vecchia concezione sulla natura amministrativa dei permessi nel termine iugulatorio delle 24 h per fare reclamo. Visto che è riconosciuta la natura giurisdizionale del permesso, il reclamo deve essere motivato. Il termine ristretto delle 24h, che permane ma che era stato previsto alla luce della natura amministrativa del permesso, non sembra essere sufficiente per la presentazione dei motivi. A sostegno di tale tesi, Niro riproduce un caso in cui un detenuto aveva impugnato un provvedimento di permesso, nominando un avvocato e riservando nello stesso tempo al suo difensore la presentazione dei motivi. L'avvocato presentò i motivi dopo il termine delle 24 h. L'inosservanza del termine fece dichiarare inammissibile il reclamo. Forse, come ipotizza Niro, se il detenuto avesse scritto una riga di motivi, riservando l'aggiunta degli altri motivi e quindi il loro completamento al suo difensore, non ci sarebbe stata una dichiarazione di inammissibilità. In quel caso, comunque, valutando soprattutto il merito della questione, Niro conclude che il reclamo non aveva le caratteristiche per poter essere accolto.

La Corte Costituzionale è intervenuta con la sentenza 227/1995 che prevede la possibilità del ricorso in Cassazione contro l'ordinanza del tribunale di sorveglianza emessa in sede di reclamo contro il provvedimento del magistrato in materia di permessi.

Questo discorso sui permessi, sottolinea Niro, è coerente con tutto il sistema. Per chi espia la pena in regime carcerario è previsto un percorso penitenziario caratterizzato dalla gradualità. Il permesso premio è importante in sé in quanto consente un distacco dal carcere ma è anche propedeutico alla concessione di altri benefici.

Dopo questa precisazione sui permessi, Niro tende a ribadire come nei confronti dell'amministrazione penitenziaria non ci sia alcun controllo di supervisione da parte del magistrato di sorveglianza, mentre rimane aperta la questione introdotta dalla sentenza 26/99 della Corte Costituzionale che ha previsto la possibilità per il detenuto di fare reclamo contro atti dell'amministrazione penitenziaria, oltre che in materia di contestazione disciplinare, anche in materia di diritti del detenuto, quali quelli alla salute, al lavoro... Con questa sentenza la Corte Costituzionale ha, quindi, riconosciuto al detenuto la possibilità di reclamare atti dell'amministrazione penitenziaria che comportino una limitazione, una lesione dei suoi diritti. La Corte Costituzionale ha anche detto che, siccome in questo senso non c'è nessuna previsione di legge, sta al legislatore introdurre una procedura ad hoc per questo tipo di reclami. Nella prassi, comunque, per quanto ha potuto riscontrare Niro, non si sono verificati molti casi concreti. Questi provvedimenti, inoltre, non essendoci una normativa e una procedura specifica, non risultano vincolanti nei confronti dell'amministrazione. Si tratta, comunque, di una sentenza che ha aperto una potenziale fonte di possibile contenzioso, ridimensionata dal fatto che non c'è una procedura ad hoc.

Una novità, come ricorda lo stesso Niro, è stata introdotta dalla sentenza della Corte Costituzionale del 2006 che ha stabilito che le questioni che attengono al lavoro del detenuto che si trova alle dipendenze dell'amministrazione penitenziaria (ferie, remunerazioni...), trattandosi di una materia specifica, sono di competenza del giudice del lavoro.

Nel '75, quando è stato introdotto l'ordinamento penitenziario, molti istituti non esistevano (per esempio, la detenzione domiciliare) o erano limitati (per esempio, l'affidamento in prova al servizio sociale) e quindi c'era più spazio per una serie di istituti che attenevano al magistrato per la sfera interna al carcere. Ad avviso di Niro, occorrerebbe in ordine a tutta la vita intramuraria responsabilizzare e potenziare la direzione. Per esempio, l'art 11 dell'ord. penit. dispone che i provvedimenti sul trasferimento dell'internato in ospedali civili o in altri luoghi esterni di cura siano di competenza del magistrato di sorveglianza. Nella realtà, però, accade che il magistrato di sorveglianza firmi semplicemente il modulo riempito dall'amministrazione. Per questo si potrebbe anche stabilire che ad occuparsi di tale materia sia l'amministrazione e che il visto venga poi comunicato al magistrato di sorveglianza.

Faldi, intervenendo sul tema del rapporto tra giudice di sorveglianza e amministrazione penitenziaria, sottolinea, innanzitutto, come il fatto che il giudice di sorveglianza abbia funzioni amministrative non sia una realtà insolita. Anche in altri settori si può riscontrare lo svolgimento di funzioni amministrative da parte di organi giudiziari (nelle nomine dei liquidatori e degli amministratori di condominio, in caso di mancata deliberazione da parte dell'assemblea, è previsto il ricorso al giudice). A partire dagli anni sessanta-settanta (prima della giurisprudenza della Corte di Cassazione) si assisteva a un fenomeno diverso, ossia allo svolgimento di funzioni giurisdizionali da parte di organi amministrativi (vedi l'intendente di finanza o le giunte provinciali amministrative che svolgevano funzioni che in parte sono state assorbite dal T.A.R). Questa commistione tra organi e funzioni è un fenomeno che c'è stato e in parte c'è. Sicuramente, come avverte Faldi, l'attribuzione di funzioni giurisdizionali a organi amministrativi è un fenomeno superato, perché in contrasto con i principi costituzionali che impongono che la funzione giurisdizionale sia svolta da organi indipendenti. Permangono, viceversa, funzioni amministrative in capo a organi giurisdizionali, a soggetti che fanno parte dell'ordine giudiziario, che non dipendono né da un punto di vista strutturale né funzionale da organi amministrativi.

Le funzioni amministrative del giudice di sorveglianza si individuano nell'autorizzazione dell'ingresso dei volontari che vogliono svolgere un'attività a favore della popolazione detenuta (ex art 17 O.P.), nel trasferimento dei condannati e degli internati in ospedali civili o in altri luoghi esterni di cura, ove siano necessari cure o accertamenti diagnostici che non possono essere apprestati dai servizi sanitari degli istituti (ex art 11 O.P), nell'approvazione del programma di trattamento (ex art 13 O.P.), nel provvedimento di ammissione al lavoro all'esterno (ex art 21 O.P.).

Si tratta di provvedimenti amministrativi che, a volte, come nel caso dell'approvazione del programma di trattamento o di ammissione al lavoro all'esterno, sono "condicio iuris" rispetto al provvedimento stesso, al pari di tutte le approvazioni. L'approvazione è un atto amministrativo che condiziona l'efficacia di un altro atto amministrativo e in genere è l'espressione di un controllo di merito sul contenuto dell'atto oggetto dell'approvazione.

Vecchi ordinamenti prevedevano l'approvazione del prefetto per certi atti degli enti locali. L'approvazione consisteva in un controllo di merito sull'atto dell'ente locale, era una condicio iuris cui era subordinata l'efficacia dell'atto (se il prefetto non approvava, l'atto non poteva acquistare efficacia). Questi meccanismi sono stati aboliti perché lesivi dell'autonomia territoriale.

Faldi, sempre nella delineazione del rapporto tra giudice di sorveglianza e amministrazione penitenziaria, fa presente come l'ordine di servizio non esiste più perché il magistrato non può interferire nell'organizzazione amministrativa. Si verificherebbe, infatti, uno sconfinamento nella discrezionalità organizzativa dell'amministrazione e quindi l'atto sarebbe nullo perché emesso in carenza di potere.

Ricordiamo che prima della riforma del 1986 circa le materie disciplinate nei commi 4 e 5, 6 e 7 dell'art 69 O.P. il magistrato di sorveglianza decideva con ordine di servizio; relativamente alle materie disciplinate nell'8 comma dell'art 69, il magistrato di sorveglianza adottava il provvedimento con la forma dell'ordinanza. La legge 10 ottobre 1986 n' 663 ha attuato una piena giurisdizionalizzazione, con l'abolizione dell'ordine di servizio e l'adozione dell'ordinanza nelle forme previste dall'art 14ter sui reclami dei detenuti, impugnabile anche in Cassazione.

L'ordine di servizio infatti aveva creato i maggiori problemi nei rapporti tra magistratura di sorveglianza e amministrazione. La questione degli ordini di servizio era esplosa dopo la riforma del 1975 al seguito dei ripetuti rifiuti da parte dell'amministrazione penitenziaria di ottemperare a decisioni assunte, con tale forma, in accoglimento, ai reclami dei detenuti, soprattutto in tema di attività lavorative.

L'intervento modificatore della legge 663/86 evidenzia una univoca tendenza verso una maggiore giurisdizionalizzazione del suo ruolo e della sua attività, come evidenziano anche gli stessi provvedimenti da esso emessi che si suddividono nelle due categorie normative di ordinanze e decreti. L'intervento novellistico conferisce forma di ordinanza ai provvedimenti corrispondenti alle competenze riguardanti le misure di sicurezza e le decisioni sui reclami di detenuti e internati concernenti l'attività lavorativa e l'esercizio del potere disciplinare. Il nuovo art 69 6' comma ord. penit. è senz'altro la disposizione maggiormente innovativa nell'ambito dei rapporti tra magistrato di sorveglianza e amministrazione penitenziaria.

Un caso in cui si può riscontrare il potere decisionale dell'amministrazione, come fa notare Faldi, si ha quando il condannato chiede di essere assegnato a un certo istituto o a una certa sezione. Si tratta senza dubbio di un potere discrezionale che viene guidato comunque da certi criteri fissati dalla legge (i detenuti che hanno commesso certi reati devono essere assegnati alla sezione protetta; deve essere evitato il contatto tra detenuti alla prima esperienza carceraria e recidivi; si deve fare in modo che il carcere sia il più vicino possibile alla famiglia del condannato. Possono esserci comunque ragioni di ordine pubblico di tutela della collettività che impongono di assegnare il detenuto a un carcere molto lontano dal luogo in cui abita. E' il caso, ad esempio, dei detenuti per reati di criminalità organizzata commessi in Sicilia o in Campania che vengono ristretti in nord Italia). Sono decisioni riservate all'amministrazione che implicano valutazioni di carattere discrezionale legate a interessi pubblici come la sicurezza della collettività o la prevenzione generale rispetto alle quali il magistrato non può incidere, perché altrimenti verrebbe ad assumere la gestione di questi interessi, sovrapponendosi all'amministrazione.

Il discorso sulla linea di confine tra competenze dell'amministrazione e del giudice di sorveglianza può essere condotto anche sul piano dei meccanismi di tutela. Se, per esempio, un detenuto chiede di essere assegnato a un carcere della provincia dove risiede la sua famiglia in modo da poter coltivare gli affetti (principio stabilito dalla legge dell'ordinamento penitenziario) e l'amministrazione rifiuta, si pone il problema di capire quale meccanismo di tutela adottare. Spesso il reclamo viene spedito al magistrato di sorveglianza ma il reclamo ex art 35 dell'ord. penit. è, come lo definisce Faldi, un flatus vocis, perché non è possibile disporre l'assegnazione in via diretta, né è possibile condannare l'amministrazione ad assegnare un detenuto ad un carcere piuttosto che ad un altro. E' possibile solo sollecitare l'amministrazione a riesaminare la posizione dell'interessato, a tenere conto delle sue ragioni e ad adottare, nei limiti del possibile, un provvedimento che realizzi le sue ragioni. Non si può immaginare, secondo Faldi, un ricorso al T.A.R. contro il provvedimento amministrativo e, comunque, anche se venisse presentato, sempre a suo avviso, le cose non cambierebbero, perché il T.A.R. potrebbe annullare (da un punto di vista dell'effettività della tutela) il provvedimento di rigetto in quanto illegittimo (non congruamente motivato), ma l'amministrazione a quel punto potrebbe reiterarlo, magari adeguatamente motivato. Oppure, se l'amministrazione si rifiutasse di dar corso alla sentenza del T.A.R. che ha annullato il provvedimento di rigetto, si creerebbe il problema del giudizio di ottemperanza. Assicurare una tutela effettiva in questa materia sembra insomma piuttosto complicato.

Il rapporto tra giudici di sorveglianza e amministrazione penitenziaria si può manifestare anche quando si tratta di esercitare un controllo in sede di reclamo contro provvedimenti dell'amministrazione penitenziaria in materia di sanzioni disciplinari, in materia di 41 bis, in materia di sorveglianza particolare (art 14 bis e ter O.P.), in materia di visto sulla corrispondenza. Fino a poco tempo fa c'era la possibilità di fare ricorso al magistrato di sorveglianza sui provvedimenti che determinano la mercede (forma di retribuzione per il lavoro penitenziario), però, poi, la Corte Costituzionale ha stabilito che la competenza appartiene al giudice del lavoro. Il procedimento davanti al magistrato di sorveglianza, tiene a precisare Faldi, era un procedimento de plano che sacrificava le posizioni dell'interessato, del datore di lavoro, dell'amministrazione penitenziaria. Il procedimento davanti al giudice del lavoro segue invece le regole del codice di procedura civile (contraddittorio ampio, cognizione piena, possibilità di appello) offrendo così una maggiore garanzia.

In materia di permesso Faldi sottolinea come inizialmente era previsto solo il permesso per gravi motivi (art 30 O.P.) e, successivamente, con la legge Gozzini, è stato introdotto il permesso premio (art 30 ter O.P.) che, come quello per gravi motivi, è impugnabile sia dal pubblico ministero che dall'interessato nel termine delle 24 h (termine che era stato concepito per il permesso per gravi motivi che richiedeva appunto un termine bruciante, brevissimo). Entro dieci giorni dalla ricezione del reclamo il tribunale doveva decidere ma si trattava di un termine incompatibile perché per l'instaurazione del procedimento di sorveglianza bisogna che almeno dieci giorni prima dell'udienza venga notificato l'avviso di citazione. Il reclamo veniva così deciso in camera di consiglio, senza contraddittorio, o meglio, senza la partecipazione delle parti (il contraddittorio può avvenire anche per via cartolare quando il condannato fa pervenire memoria dei documenti e, avvalendosi di questi strumenti, fa valere le sue ragioni). Non era dunque prevista la fissazione di un'udienza ad hoc con notifica al pubblico ministero, ovvero, in questo caso, al procuratore generale e all'interessato dell'avviso di fissazione con le garanzie ad esso connesse (facoltà di nominare un difensore di fiducia, facoltà di presentare memorie e documenti fino a cinque giorni prima dell'udienza). Questo meccanismo ha sollevato dei dubbi e la Corte di Cassazione ha affermato che anche nel caso di impugnazione del permesso il procedimento di sorveglianza deve svolgersi con le forme ordinarie (fissazione dell'udienza in camera di consiglio con notifica all'interessato del decreto di fissazione, in modo che l'interessato possa comparire e, se ritiene opportuno, possa rendere dichiarazioni).

La decisione adottata dal magistrato di sorveglianza, sia essa di accoglimento o di rigetto, è una decisione adottata inauditis partibus, cioè il magistrato di sorveglianza acquisisce gli elementi che ritiene utili (presenza, quindi, della discrezionalità nella fase istruttoria) e poi decide in base alla valutazione degli elementi che ha acquisito.

Il riesame della decisione avviene in contraddittorio con i meccanismi previsti dal codice di procedura penale in materia di esecuzione (ci sono, infatti, decisioni che il giudice dell'esecuzione può adottare de plano, salvo poi la possibilità di fare opposizione con conseguente riesame della decisione in contraddittorio). Lo stesso meccanismo (che può essere definito "contraddittorio differito") si ha, conclude Faldi, per i provvedimenti in materia di liberazione anticipata dopo la legge 19 dicembre 2002, n' 277 (il magistrato di sorveglianza decide de plano, acquisite le informazioni che ritiene opportune. La sua decisione è impugnabile davanti al tribunale e l'impugnazione implica l'instaurazione di un procedimento in contraddittorio).

La discrezionalità della magistratura di sorveglianza

Nonostante la legislazione del biennio 1991-1992 (con la quale si introdussero "reati ostativi" alla concessione delle misure alternative), e, soprattutto per le ipotesi che non ricadono sotto la relativa disciplina, gli organi giudiziari di sorveglianza sono titolari di un'ampia discrezionalità, ribadita dalla legge Simeone del 27 maggio 1998, n'165 (prima del 13/06/98 la carcerazione conseguente al passaggio in giudicato della sentenza costituiva la regola, potendo il Tribunale di Sorveglianza intervenire a richiesta dell'interessato prevalentemente dopo l'inizio dell'esecuzione. Con la legge Simeone la carcerazione consegue, di regola, dopo una decisione del Tribunale di Sorveglianza attivato dall'interessato nel termine perentorio di 30 gg decorrenti dalla comunicazione dell'ordine sospeso per richiedere l'applicazione di una delle misure alternative previste dall'ordinamento e perciò si giunge alla carcerazione solo dopo una delibazione -evidentemente negativa- da parte del Tribunale di Sorveglianza della praticabilità di misure alternative).

Dall'incontro avuto con la dott.ssa Merli emerge che la discrezionalità è per la magistratura di sorveglianza, come per tutti gli organi giudiziari, elemento necessario per svolgere al meglio le proprie funzioni anche se il suo potere discrezionale di decisione, nonché l'ampiezza dello stesso, rientrano fra le cause degli attacchi e delle polemiche che hanno avuto come protagonisti molti magistrati di sorveglianza. Il giudice di sorveglianza dispone della discrezionalità che, d'altra parte, è caratteristica intrinseca della funzione di ogni giudice e, quindi, non può essere vista negativamente o comunque come motivo della commissione di certi errori che alla fine fanno parte della fisiologia di qualsiasi lavoro che si compia.

Sapere colloca la discrezionalità nel giudizio prognostico (art 47, 2' comma della legge 354/1975) che il giudice di sorveglianza deve emettere. Il tribunale di sorveglianza può addivenire alla pronuncia favorevole solo se siano stati raccolti elementi concreti e specifici a sostegno della richiesta. La suprema corte ha infatti affermato che per la concessione dell'affidamento in prova non è sufficiente l'assenza di indicazioni negative, ma è, invece, necessario che risultino elementi positivi che consentano un giudizio prognostico di esito positivo della prova e di prevenzione del pericolo di recidiva. Tali elementi devono risultare dalla osservazione penitenziaria quando il beneficio è chiesto dallo stato di detenzione, mentre, devono essere desunti dal comportamento tenuto in libertà quando l'istanza è proposta prima dell'inizio della esecuzione della pena. Il tribunale di sorveglianza, al fine di formulare un giudizio prognostico di rieducabilità sul condannato, analizza una serie di elementi rilevanti per la valutazione della sua personalità. In primo luogo viene in considerazione il reato commesso; a tal fine il tribunale di sorveglianza è chiamato a valutare, tramite acquisizione della sentenza di condanna, le modalità e le circostanze del reato, i mezzi usati per la sua consumazione, l'entità dell'offesa cagionata al soggetto passivo, l'intensità del dolo e i motivi all'origine della condotta criminosa. In secondo luogo assumono rilievo i precedenti penali. In terzo luogo il tribunale di sorveglianza deve tener conto della condotta successiva al reato desumibile dai dati dell'osservazione personologica effettuata collegialmente per almeno un mese in istituto se si tratta di soggetti in status detentivo, mentre quando l'istanza provenga da soggetto libero dovrà ricavare tale giudizio dal certificato dei carichi pendenti, dalle informazioni degli organi di polizia, dai risultati dell'indagine socio-familiare operato dal centro di servizio sociale per adulti.

I magistrati intervistati sostengono che sia importante lasciare un certo margine di manovra soprattutto in materia di misure di sicurezza affinchè possano essere ricercate soluzioni adatte al caso specifico. A tal proposito possiamo ipotizzare che gli spazi interpretativi ad essi lasciati, in particolar modo nella materia regolata dalla legislazione d'emergenza degli anni 1991-1992, non accompagnati da una chiara volontà legislativa, sono strumenti tramite i quali poter "scaricare sulla magistratura di sorveglianza la responsabilità di certe decisioni".

Come è stato sottolineato da Margara, la scelta del nostro ordinamento è caduta sulla flessibilità nella esecuzione della pena. La "gestione" di tale flessibilità è stata affidata ad un organo giurisdizionale, pertanto la discrezionalità delle decisioni è inevitabile. Se le decisioni della magistratura di sorveglianza fossero vincolate a dati aritmetici di pena espiata o ad altri dati rigidi, verrebbe meno il fine della sua attività: che è quello di seguire i percorsi individuali e di dare risposte in relazione agli stessi. La gestione di tale discrezionalità deve essere del giudice. La Corte Costituzionale ha dichiarato illegittime tutte le competenze di organi amministrativi in materia: sentenza 110/1974 per la revoca anticipata di misure di sicurezza; sentenza 204/1974 per la liberazione condizionale; sentenza 274/1990, per il differimento della esecuzione della pena; in tutti questi casi viene dichiarata incostituzionale la competenza del ministro: oggi la competenza è della magistratura di sorveglianza.

Le ragioni sostanziali che si affiancano a quelle di legittimità costituzionale si trovano nelle maggiori garanzie di difesa degli interessati e di oggettività e indipendenza che l'intervento giudiziario assicura. E' vero che anche il magistrato di sorveglianza è "coinvolto" nella gestione delle esecuzioni penali che esamina e decide, ma questo "coinvolgimento" deve essere sempre visto come gestione dei mezzi per il raggiungimento del fine riabilitativo della pena, cioè un coinvolgimento strettamente necessario alla funzione. Inoltre le caratteristiche di giudiziarietà e di giurisdizionalità della sua attività garantiscono un tasso di oggettività maggiore di quello che può essere proprio degli organismi penitenziari.

Tra il giudizio in sede di cognizione e quello in sede di esecuzione della pena sussiste una differenza significativa, rappresentata dall'oggetto, che è, nella cognizione, un fatto e il rapporto con quel fatto di una persona e in caso affermativo la inflizione di una pena, mentre, nella esecuzione, l'oggetto è la situazione di quella persona, prima e dopo i fatti per i quali è stata condannata, e la evoluzione del suo percorso penitenziario ed esistenziale. Margara connota la valutazione compiuta dal magistrato di sorveglianza nell'ambito della soggettività perché devia da una verifica oggettiva dei fatti, concentrandosi sulla persona e sul suo percorso.

Nel processo di cognizione una componente di soggettività è riscontrabile al momento della commisurazione della pena, dedotta dalla complessiva ricostruzione e valutazione dei fatti; un momento di diagnosi, inoltre, emerge nella concessione o meno della sospensione condizionale della pena.

Nel processo di sorveglianza una componente di sono rappresentati dal risultato del lavoro degli operatori penitenziari e dalle informazioni rese da organi esterni al carcere, come organi di polizia e servizi, pubblici o privati, del territorio.

Sull'esercizio della discrezionalità di ciascun magistrato di sorveglianza esplicano efficacia anche le "idee" e i "sentimenti". Per evitare il rischio di un condizionamento ideologico è importante, come sottolinea Alessandro Margara, rimanere fedeli alle "idee della legge".

La diffidenza verso la discrezionalità è dettata da un timore di fondo, quello della perdita della terzietà. Nella funzione della magistratura di sorveglianza la terzietà assume un suo proprio significato, inevitabilmente diverso da quello che assume nel giudizio di cognizione. Il magistrato di sorveglianza deve operare un controllo sulla conformità alla legge dell'attività penitenziaria. L'oggettività risiede nel momento in cui il magistrato aggancia le valutazioni ai fatti, emersi per l'interessato, nel corso dell'esecuzione e ricavabili anche dall'evoluzione delle sue condizioni esterne. Tali valutazioni, come fa notare Margara, non potrebbero essere a disposizione del giudice di merito se si volesse assegnare allo stesso la decisione sulle misure alternative con la stessa sentenza.

Alcuni ritengono che la flessibilità nella esecuzione della pena porti a una violazione dell'eguaglianza, partendo da una nozione di eguaglianza formale, che nasce dal considerare il reato e il suo autore fuori dalla loro storia. Va, quindi, punita la colpa per avere commesso un atto antigiuridico e la pena deve cogliere, il più oggettivamente possibile, gli estremi dei fatti ed essere adeguata a tale valutazione.

Altri, invece, partendo da una nozione di eguaglianza reale, sostanziale, dinamica, ritengono che il principio di una pena rigida sia solo una favola. Le vicende individuali delle persone giudicate mostrano quanto differisca in ciascuna il livello di responsabilità, quali siano stati per molti, i pesanti condizionamenti e i fragili livelli di libertà propri della loro storia e dei loro ambienti. L'esecuzione della pena deve essere, secondo il precetto costituzionale dell'art 27, lo strumento della risocializzazione di tali persone dopo il reato e la condanna. Essa deve, quindi, servire ai condannati per esprimersi come persone libere e riassorbire le diversità rispetto agli altri, diversità che in tanti momenti hanno caratterizzato la loro vita. Solo ciò, secondo questa seconda posizione, può dare eguaglianza.

Residuano dei sospetti sulla serietà e obiettività della discrezionalità della magistratura di sorveglianza che però non hanno ragione di persistere. La discrezionalità della magistratura di sorveglianza, come tende a precisare Margara, non è libera ma deve essere condotta secondo criteri di buona amministrazione giudiziaria.

I criteri fissati dalla legge per regolare la discrezionalità devono essere integrati con qualcosa di ulteriore, cioè "dati e valori". Questi "dati e valori"$o che funzioni il sistema dell'osservazione e del trattamento penitenziario e la risposta allo stesso dell'interessato. Si preoccupa del percorso riabilitativo del soggetto seguendone l'evoluzione e dando le risposte a tale evoluzione.

Il giudice di sorveglianza giudica, come dice Margara citando un brocardo latino, "secundum conscientiam". Una sentenza della Cassazione si occupò di questo tema dicendo che il giudice di sorveglianza può introdurre una conoscenza pre-acquisita. E' indubbio infatti che, nell'attività monocratica, egli porta la conoscenza che deve avere del caso, le sue stesse valutazioni della evoluzione del percorso penitenziario dell'interessato, e questo accade anche, nell'attività collegiale del tribunale di sorveglianza alla quale parteciperà. Il suo contributo è, dunque, quello di una conoscenza che si è formata, che deriva da provvedimenti precedenti e dall'approfondimento del caso. Nel processo di cognizione tutto ciò non sarebbe possibile perché turberebbe l'oggettività del giudizio. Nel procedimento di sorveglianza è inevitabile, necessario e fisiologico perchè l'accertamento che si svolge è del tutto diverso e consiste proprio nell'avere dati, il più possibile completi, sul percorso di riabilitazione compiuto dall'interessato e i dati e anche le valutazioni conseguenti si acquisiscono proprio sulle conoscenze precedenti. Nel processo di cognizione è importante la massima obiettività in ordine ad un fatto storico e alle sue circostanze, nelle procedure di sorveglianza interessa stimolare, seguire e trarre le conclusioni sul percorso esistenziale di un soggetto e il significato riabilitativo che ha assunto. Questo non significa che anche nella procedura di sorveglianza non ci sia una esigenza di terzietà, che si pone però rispetto agli interessi personali diversi da quelli attinenti alla funzione e che vanno ovviamente esclusi. L'interesse a che il processo di riabilitazione proceda, il coinvolgimento del magistrato in questo, nello stimolarne e favorirne gli sbocchi, tutto ciò fa parte dell'interesse che riguarda la funzione e non attenta alla terzietà. Può essere definita una terzietà speciale ma è in effetti, come precisa Margara, la terzietà naturale e logica, misurata su una funzione, quella di sorveglianza, che presenta caratteri propri e diversi da quelli del processo di cognizione (2).

Gli stessi fattori che determinano la discrezionalità della magistratura di sorveglianza determinano anche il fenomeno della eterogeneità delle sue decisioni. Il fenomeno della eterogeneità delle decisioni della magistratura di sorveglianza si verifica, più frequentemente, tra i vari distretti. Una delle cause della differenza di interpretazioni, anche a livello di uno stesso ufficio, è data dal fatto, che essendo i posti di magistrato di sorveglianza coperti, molto spesso, da giovani uditori giudiziari, la cui permanenza nell'incarico è abbastanza breve, non vi è continuità nella funzione (3).

Niro sottolinea come la discrezionalità sia caratteristica imprescindibile del ruolo del giudice e a maggior ragione di quello del giudice di sorveglianza che fa riferimento a una normativa di settore, a norme penali e processuali, a clausole generali, ossia a formule elastiche che devono essere riempite di contenuto. La pericolosità sociale, per esempio, che viene considerata per l'applicazione delle misure di sicurezza ma anche delle misure alternative e dei permessi è un concetto generale che va approfondito. Per l'affidamento in prova al servizio sociale sta al giudice di sorveglianza valutare l'idoneità del soggetto alla rieducazione (trasposizione dell'art 27 Cost). La discrezionalità, se da un lato comporta un'attività creativa, dall'altro incontra anche qualche difficoltà per la particolare delicatezza della decisione che riguarda la materia importante della libertà personale e per il contemperamento da operare fra interessi contrapposti, entrambi di rango costituzionale, come la rieducazione del condannato, concedendo spazi graduali di maggiore libertà e l'esigenza di tutela sociale e di prevenzione della commissione di altri reati. La discrezionalità implica inoltre un'attività valutativa, da svolgere criticamente data la loro forma frequentemente stereotipata, in ordine alle risultanze e informazioni del carcere, della polizia...

E' necessario, come evidenzia Niro, fare una motivazione pertinente e concreta, calando i criteri generali al caso specifico e spiegando il perché della pericolosità sociale del soggetto con la specificazione delle fonti dalle quali ciò si ricava.

Anche in questa materia sono previste le impugnazioni e pertanto è bene motivare con precisione per evitare che si proliferino impugnazioni inutili.

Niro sottolinea inoltre che per comprendere la discrezionalità del giudice di sorveglianza è opportuno soffermarsi sulla valenza della sua posizione di terzietà. Il giudice penale giudica un imputato e ha necessariamente una posizione di terzietà rispetto alla difesa e al pubblico ministero. Il giudice di sorveglianza è sicuramente terzo, in quanto giudice, però costituzionalmente la sua è una terzietà diversa da quella del giudice penale perché non è una terzietà di indifferenza che impone di non aver mai trattato il caso al fine di escludere il sorgere di incompatibilità. Il possesso di elementi informativi in ordine al caso su cui si deve provvedere è invece fondamentale per il giudice di sorveglianza che si avvale della conoscenza acquisita per formulare la decisione.

Nell'art 677 c.p.p si stabilisce infatti che la competenza a conoscere le materie attribuite alla magistratura di sorveglianza appartiene al tribunale o al magistrato di sorveglianza che hanno giurisdizione sull'istituto di prevenzione o di pena in cui si trova l'interessato all'atto della richiesta, della proposta o dell'inizio d'ufficio del procedimento. L'art 70 6'comma O.P prevede che uno dei due magistrati ordinari deve essere il magistrato di sorveglianza sotto la cui giurisdizione è posto il condannato o l'internato in ordine alla cui posizione si deve provvedere. E' la stessa legge dunque, anche se con una regola che non è imprescrittibile e che pertanto può essere derogata, ad ammettere che la conoscenza diretta della persona da parte del giudice di sorveglianza non è un elemento di condizionamento.

I provvedimenti del giudice di sorveglianza recepiscono inoltre elementi extragiuridici (osservazioni in carcere, psicologiche, psichiatriche) che devono essere tradotti in strumenti giuridici e ancorati alle norme. Il giudice di sorveglianza dispone, quindi, di una visuale diversa rispetto al giudice di cognizione.

La discrezionalità sembra essere il cuore dell'attività del giudice di sorveglianza e quando questa viene limitata e compressa dal legislatore stabilendo delle presunzioni legali e assolute che vincolano il giudice, si ha una vera e propria lesione della sua funzione essenziale. L'indultino, beneficio della sospensione condizionata dell'esecuzione della pena detentiva nel limite massimo di due anni, introdotto dalla legge 207 del 2003, è, secondo Niro, un chiaro esempio del vincolo a cui può essere sottoposto il giudice di sorveglianza. La norma sull'indultino era formulata all'origine in termini ambigui in quanto da una parte sembrava essere una sorta di indulto concesso dal magistrato invece che dal parlamento e dall'altra sembrava essere modulato sulle misure alternative. Si presentava quindi come una misura ibrida sulla cui applicazione il magistrato di sorveglianza non aveva alcuna discrezionalità dovendo soltanto verificare alcune condizioni formali fissate dal legislatore. Una sentenza del 2006-2007 della Corte Costituzionale ha modificato l'interpretazione della norma dicendo che il giudice per la concessione del beneficio deve valutare se il soggetto sia idoneo al reinserimento, facendovi così rientrare l'elemento della discrezionalità. Niro evidenzia quanto ciò sia importante in quanto se si trattasse di una valutazione rigida, esclusivamente formale, verrebbe meno la ratio del ruolo del giudice di sorveglianza. E' indispensabile, quindi, valutare insieme alle regole formali le regole sostanziali.

Faldi opera una distinzione tra la discrezionalità amministrativa e la discrezionalità del giudice di sorveglianza.

Nell'ambito amministrativo la discrezionalità è il potere che l'amministrazione ha per curare l'interesse pubblico. Nel procedimento amministrativo (legge 241/90) si ha una valutazione degli interessi rilevanti. Gli atti di indirizzo politico hanno di norma un qualche grado di generalità, cioè molto spesso non individuano specificamente l'interesse pubblico da perseguire in relazione ai concreti casi della vita ma piuttosto definiscono interessi di genere (che sono stati definiti "primari") cui deve essere dato particolare rilievo da parte delle amministrazioni nell'individuare in concreto l'interesse da preferire (per esempio, il rispetto dell'ambiente). Quindi, il fatto che le amministrazioni siano tenute a rispettare le indicazioni che provengono dagli apparati politici non esclude, in primo luogo, che anche la loro attività possa consistere in scelte tra diversi interessi; con la conseguenza che "interesse pubblico in concreto" sarà da definire, a posteriori, l'interesse da esse individuato dopo aver confrontato e valutato diversi interessi, pubblici e privati, rilevanti nel caso di specie, conformandosi ai principi e alle regole di diritto comune e costituzionali. E' in questo che consiste la c.d. "discrezionalità amministrativa" o, meglio, "politico-amministrativa".

La discrezionalità del giudice di sorveglianza attiene al potere del giudice di adottare una decisione diversa dall'istanza (esempio: di fronte all'istanza di affidamento il giudice di sorveglianza può decidere per la semilibertà). Nel diritto processuale civile, invece, il giudice deve adottare tante decisioni quante sono le domande e le eccezioni delle parti. Non può decidere extra petita.

La discrezionalità del giudice di sorveglianza risiede, inoltre, nella facoltà riconosciutagli di avvalersi di tutti i "mezzi di prova", utilizzando un'espressione forse non del tutto appropriata nel settore della sorveglianza, che ritenga opportuni (relazioni, rapporti...). Esistono comunque dei vincoli. Se si tratta, per esempio, di detenuti, deve essere presa in considerazione la relazione sull'osservazione della personalità (vincolo procedimentale). Poi per i reati più gravi (art 4 bis), suscettibili di creare allarme sociale, di mettere in pericolo l'ordine della sicurezza pubblica, il tribunale deve adottare le informazioni dell'organo di polizia (questura o prefettura). Lo stesso deve fare il magistrato di sorveglianza quando adotta provvedimenti in materia di permesso premio.

Il giudice di sorveglianza, disponendo di un'ampia discrezionalità, può acquisire l'esperimento di prove orali che non siano state ammesse nel processo penale, purchè sia rispettato il contraddittorio. Nel processo penale ci sono infatti dei limiti alla possibilità di acquisire la prova testimoniale. Il tribunale di sorveglianza, quindi, potrebbe sentire, in ragione della sua discrezionalità, la persona che per il processo penale non è compatibile. Nel giudizio di sorveglianza la valutazione non è se un fatto è stato commesso o meno, ma è incentrata sulla pericolosità sociale del condannato e sulle prospettive di recupero sociale. Si tratta di valutazioni "più fluide", usando le parole di Faldi. Non c'è un problema di attendibilità che si pone nel processo penale quando si tratta di ricostruire i fatti sulla base di dichiarazioni di persone che si trovano in certe condizioni.

La discrezionalità di sorveglianza risulta, dunque, diversa dalla discrezionalità amministrativa, sia nella fase dell'istruttoria (possibilità di acquisire tutti gli elementi), sia nella fase della decisione (possibilità di andare ultra petitum).

Faldi, inoltre, fa notare come, a seguito della legislazione del 1991-1992, della legislazione diretta a contrastare la criminalità organizzata (leggi in materia di collaborazione di giustizia e reati ostativi) e della legge ex Cirielli del 2005 (aggravamento delle pene per i recidivi), la discrezionalità in fase decisoria si è ridotta. Essendoci dei precisi divieti per la concessione dei benefici, il tribunale non può fare altro che prenderne atto. Si avrà così una decisione vincolata di rigetto o di inammissibilità se ab origine non ci sono le condizioni per concedere il beneficio.

Il procedimento di sorveglianza, tranne pochi casi particolari, come l'accertamento della collaborazione, non ha per oggetto fatti, ma elementi più fluidi, come la pericolosità sociale e le prospettive di recupero sociale. La valutazione di questi elementi può richiedere anche delle cognizioni tecniche derivanti da discipline extragiuridiche, come la criminologia. Nel processo penale la discrezionalità del giudice è minima, perché il giudice sente il testimone, valuta l'attendibilità (oggettiva e soggettiva) e, sulla base di quelle dichiarazioni, verifica se il fatto, oggetto dell'imputazione, si è verificato o meno. Il giudizio di sorveglianza ha una componente di discrezionalità maggiore, in quanto basato sull'accertamento di aspetti meno definiti che rinviano all'esame di relazioni psicologiche (disgregazione dell'io, disturbo bipolare), psichiatriche...

La discrezionalità del giudice di sorveglianza si spiega soprattutto, dunque, tenendo conto dell'oggetto della sua cognizione. Di fronte, per esempio, a un reclamo contro un provvedimento del magistrato di sorveglianza che ha negato la liberazione anticipata, perché l'interessato all'applicazione della misura aveva compiuto un'aggressione e, quindi, non era meritevole del beneficio, ciò che viene accertato da parte del tribunale è il fatto dell'aggressione. Analogamente, di fronte a una proposta di revoca dell'affidato, perché ha violato le prescrizioni, il tribunale dovrà accertare il fatto, ovvero se la condotta di violazione c'è stata o meno.

A parte questi singoli casi, l'oggetto del giudizio di sorveglianza è legato, soprattutto, alla pericolosità del condannato e alle prospettive di recupero sociale. Si tratta di una valutazione sicuramente ancorata a fatti, perché deve guardare ai precedenti, ai carichi pendenti, alla natura del reato, alle denunce, però, traducendosi in definitiva in un giudizio prognostico riguardante un futuro comportamento, non ha quel rigore e quella consistenza che ha invece un accertamento sul fatto. Nel giudizio di sorveglianza c'è una maggiore discrezionalità che non deve scadere nel soggettivismo.

Oggetto del processo penale sono i fatti descritti nel capo di imputazione e le prove esperibili sono quelle dirette a dimostrare l'esistenza dei fatti descritti nel capo di imputazione. L'accertamento è finalizzato all'affermazione del giudizio di responsabilità, alla determinazione delle pena, all'applicazione delle misure di sicurezza.

Oggetto del procedimento di sorveglianza è la valutazione della pericolosità e del recupero ai fini della concessione o meno del beneficio.

Caretto ritiene che la discrezionalità sia caratteristica insita nella funzione di tutti i giudici. Nella sorveglianza, tuttavia, questa componente spicca in misura maggiore, in quanto il giudizio che deve essere emesso attiene ad elementi più concettuali che materiali. Il giudice di sorveglianza, infatti, deve valutare la pericolosità sociale del soggetto, operazione che non può essere svolta in modo immediato, ma che richiede una attenta ponderazione di dati oltre che giuridici anche extragiuridici. L'attività del giudice di sorveglianza sembra, quindi, più complessa, perché, dovendo esaminare la pericolosità sociale di una persona e le prospettive di un suo recupero sociale (aspetti non facili da definire), richiede che sia svolto uno studio delle conoscenze acquisite direttamente. Il suo giudizio si forma anche a seguito delle informazioni fornite da organi al di fuori dell'istituto. Molte volte succede che debba essere compiuta una interpretazione di queste notizie esterne che tendono, nella gran parte dei casi, a presentarsi in modo decisamente confuso, poco chiaro e non lineare. E', dunque, senza dubbio, la natura dell'oggetto della valutazione che il giudice di sorveglianza deve compiere a rendere inevitabile la discrezionalità. Il compito del giudice di sorveglianza, per essere svolto nella sua pienezza, necessita della discrezionalità che risiede nella selezione dei contenuti a disposizione. Il giudice di sorveglianza può far prevalere aspetti (precedenti penali, gravità del fatto) che possono guidare verso un rigetto dell'istanza presentata dal detenuto, cioè può cogliere dal fascicolo gli aspetti negativi, dandovi un maggiore risalto, così come può scegliere di dare rilievo agli aspetti positivi (per esempio, nel vedere che negli ultimi due o tre anni non ci sono condanne né denunce, il giudice di sorveglianza può essere indotto a ritenere che c'è un miglioramento e quindi ad accordare misure). La discrezionalità è, secondo Caretto, amplissima in questo senso, a seconda che venga dato più rilievo ad aspetti negativi o positivi in vista del risultato. Questo non succede per le altre funzioni che giudicano un fatto e, pertanto, la decisione risulta molto più automatica.

La magistratura di sorveglianza e la magistratura di merito

Quando si opera il confronto tra le due figure viene sempre in mente la vecchia e superata concezione (diffusa soprattutto tra la magistratura di merito) secondo la quale il giudice di sorveglianza opererebbe un'attività di "demolizione" della sentenza del giudice di cognizione.

Secondo alcune posizioni, a mio avviso anacronistiche, tenendo conto del principio costituzionale del finalismo rieducativo della pena e della normativa esistente dell'ordinamento penitenziario, i magistrati di sorveglianza sarebbero, appunto, coloro che "smontano" le decisioni dei giudici penali. La magistratura di sorveglianza è stata più volte "accusata" di infrangere il principio di intangibilità del giudicato. Ammesso che la sua attività porti ad una attenuazione del principio di intangibilità del giudicato, ci sono stati, come sottolineano alcuni magistrati di sorveglianza, altri fenomeni che dovrebbero essere considerati "attentati" all'intangibilità del giudicato come le scarcerazioni operate dalle Procure nei confronti di soggetti ai quali il tribunale di sorveglianza ha revocato o rigettato la concessione di un affidamento in prova.

E' il caso di ricordare quali sono le funzioni del pubblico ministero.

Le funzioni della pubblica accusa sono esercitate, davanti al tribunale di sorveglianza, dal procuratore generale presso la corte d'appello e, davanti al magistrato di sorveglianza, dal procuratore della repubblica presso il tribunale della sede dell'ufficio di sorveglianza (art 678 comma 3). Tuttavia, qualora un provvedimento del giudice di sorveglianza comporti la carcerazione o scarcerazione del condannato, è competente il p.m. presso il giudice dell'esecuzione (art 659, comma 1) (4). Profeta, che nel breve incontro ha invitato in particolare a consultare i suoi provvedimenti, si sofferma in "Incontro di studio sulla funzione inquirente e requirente" sul ruolo rivestito dal pubblico ministero nella fase conseguente alla condanna del reo, ovvero nel corso dei momenti attraverso i quali scorre l'esecuzione concreta della pena (5).

Il pubblico ministero svolge talora un ruolo propulsivo, talora un ruolo di partecipazione all'udienza tenuta dal giudice di sorveglianza e talora anche di eventuale controllo che si esplica attraverso le impugnazioni. Quanto al ruolo propulsivo il pubblico ministero può ad esempio avanzare richieste di conversione della pena pecuniaria in libertà controllata. In sintesi il pubblico ministero può attivare la procedura camerale con proprie richieste e comunque è tenuto a partecipare alle udienze davanti al magistrato di sorveglianza, ricevendo notifica del provvedimento adottato da quest'ultimo e potendo ricorrere avverso lo stesso.

Sempre in funzione di controllo Profeta evidenzia che il magistrato di sorveglianza, chiamato a decidere in merito alle richieste di permessi avanzate dai detenuti, è tenuto a comunicare al competente pubblico ministero i provvedimenti adottati in vista di eventuale reclamo.

Riconducendo la trattazione, a seguito di questa digressione sulle modalità di esplicazione dell'intervento del pubblico ministero, intorno al dibattito sulla distruzione della sentenza di cui viene accusato il giudice di sorveglianza, Margara fa notare che la flessibilità esecutiva della pena è una caratteristica intrinseca di alcune specie di pene in certe circostanze.

Niro considererebbe il discorso sull'attività di demolizione come un discorso giusto, se la vicenda penale finisse col passaggio in giudicato della sentenza. Però, come interviene Niro, così non è, perché dal '75 c'è la possibilità che la pena venga cambiata nel quantum e nella qualità. D'altra parte, per quest'ultimo, non è obbligatorio modificare la pena che può rimanere tale e quale, se il detenuto non è considerato meritevole di nessun beneficio. Il discorso sulla demolizione viene fatto molte volte, continua Niro, per ignoranza e per scarsa conoscenza della normativa dell'ordinamento penitenziario. Meno giustificabile, ribadisce Niro, è quando certi discorsi sulla demolizione provengono da chi conosce la materia, da studiosi.

Ci troviamo di fronte ad un ritardo culturale. Il nostro, insiste Niro, è un ordinamento che ha il monopolio della pena in capo alla pena detentiva. Altri ordinamenti, invece, come quello francese e spagnolo, hanno introdotto sistemi in cui, già in sentenza, c'è la possibilità di applicare pene non detentive. De iure condendo si dovrà arrivare a un sistema con espiazione di pene di tipo diverso. Nei vari progetti di codice penale è prevista la possibilità di recuperare come pena principale anche la detenzione domiciliare o l'affidamento in prova al servizio sociale. Qualora venga seguita questa strada, il giudice di merito dovrà avere una conoscenza della persona. In materia di misure di sicurezza, prosegue Niro, la Corte Costituzionale in una sentenza del 2003 è intervenuta in merito all'applicazione del ricovero in O.P.G alle persone affette da infermità mentale e, quindi, assolte, perché non imputabili, dichiarando la possibilità per il giudice di valutare se disporre invece la libertà vigilata. Il ricovero in O.P.G, secondo la Corte, infatti, se da un lato assicura sicurezza, dall'altro può non permettere la cura del soggetto in questione.

Questa strada di applicazione di una pena non detentiva sembra, sempre secondo il parere di Niro, più percorribile, rispetto a quella di ricorrere ai condoni.

E' un discorso futuribile, ma comunque, già nelle commissioni di riforma degli anni 80, nelle modifiche proposte dalla commissione Pisapia, si prevedeva di accompagnare alla pena detentiva una pena non detentiva. Questo non comporterebbe, ad avviso di Niro, una svalutazione del ruolo del giudice di sorveglianza, perché, nel caso in cui ciò si verificasse, il giudice di sorveglianza si concentrerebbe allora sulle persone che scontano la pena in carcere.

Il futuro della sanzione penale è, quindi, come tende a sottolineare anche Profeta in incontro di studio sul tema del futuro dell'esecuzione, nel senso di una progressiva riduzione della detenzione carceraria. Depongono in tal senso non tanto e non solo esigenze legate ai limiti delle strutture carcerarie, quanto una necessaria ridefinizione del concetto di pena alla luce dei principi costituzionali ed una revisione ormai in atto dell'intero assetto del diritto penale (6).

La questione del sovraffollamento delle carceri è chiara a Sapere che, nell'intervista rilasciata, ha più volte ribadito l'importanza di ricorrere a misure alternative anche perché non è detto che il carcere sia la soluzione migliore per ricondurre il soggetto al recupero.

Secondo la dott.ssa Merli, l'antitesi tra giudice di sorveglianza e di merito risiede semplicemente nelle diverse fasi temporali in cui ciascuno dei due opera.

La dott.ssa Merli, inoltre, è piuttosto netta nel bocciare la tesi sull'attività di demolizione che il giudice di sorveglianza opererebbe sulla sentenza del giudice di merito e risponde alla medesima accusa sottolineando che il giudice di sorveglianza è un giudice a tutti gli effetti e, in quanto tale, applica la legge. Il giudice di sorveglianza applica la normativa dell'ordinamento penitenziario che si presenta in una forma oscura, indecifrabile, contorta e risulta di difficile comprensione. Le norme dell'ordinamento penitenziario, come tende a precisare la dott.ssa Merli, sono delle norme piuttosto oscure, riservate a pochi eletti, a cui cioè non tutti possono accedere con facilità. Solo pochi eletti, dotati di una sorta di "sapere magico", come i giudici, sono in grado di capirne il significato. Le norme, invece, sempre a suo avviso, dovrebbero essere poche, chiare e semplici. Quella del giudice di sorveglianza è un'attività complessa, quindi, anche per via di una base normativa ricca di tranelli continui e norme incrociate.

Il giudice di sorveglianza, fa notare ancora la dott.ssa Merli, tratta la materia con scientificità, sia in ordine a un "piccolo" reato sia nei confronti di un reato grave, "non trascura il più piccolo, ma, al contrario, cerca di parificare il povero derelitto al grosso delinquente mafioso, servendosi della sua conoscenza e cercando di interpretare l'istanza più carente in modo da confezionare la cosa giusta".

Gli strumenti, inoltre, di cui dispone il giudice di sorveglianza, sono più limitati di quelli di cui dispone il giudice di merito. Mentre il giudice di merito può disporre di un apparato complesso e articolato, il giudice di sorveglianza deve fare riferimento alla sentenza, alle procure, agli uffici di polizia. Inoltre si avvale dell'azione svolta dall'Ufficio di Esecuzione Penale Esterna (UEPE) che realizza con il condannato un rapporto costruttivo e partecipato, in cui il controllo e sostegno entrano a far parte di un'azione unitaria finalizzata a un graduale reinserimento nel contesto sociale. Gli uffici di esecuzione penale esterna relativamente ai rapporti con il tribunale di sorveglianza effettuano indagini sociali nei confronti dei soggetti che hanno fatto istanza di esecuzione penale non detentiva o di altri benefici previsti dalla legge e svolgono relazioni sociali periodiche sull'andamento delle misure alternative in corso nell'ambito dell'esecuzione penale esterna.

Il giudice di sorveglianza è un giudice che emette dei provvedimenti sulla base della valutazione della pericolosità di un soggetto. Il contatto con il detenuto, quindi, può contribuire ai fini del raggiungimento di una decisione adeguata alla quale perverrà, avvalendosi anche dei servizi sociali che hanno il compito di prospettare il profilo della persona su cui si deve provvedere.

La dott.ssa Merli, infine, negli ultimi commenti, non sembra confermare la tesi secondo cui i tribunali di sorveglianza danno preferenza alle misure più restrittive rispetto agli affidamenti. Questi restano, secondo la sua esperienza, decisamente prevalenti: i numeri delle detenzioni domiciliari e delle semilibertà sono molto inferiori. Le liberazioni condizionali sono praticamente ridotte a zero o poco più. Per i differimenti pena, i rigetti sono largamente prevalenti, cosa comprensibile perché sono frequenti richieste poco fondate. Dai dati del tribunale di sorveglianza di Firenze le percentuali delle revoche degli affidamenti sembrano alte particolarmente nel 2005: 136 revoche su 900 concessioni per gli affidamenti ordinari (siamo al 15%), 39 su 231 per gli affidamenti in casi particolari (8-9%). Le note delle evasioni nella esecuzione degli affidamenti in prova in casi particolari e degli affidamenti ordinari, presenti nel 2005-2006, sono errate: l'affidamento in prova è misura alternativa eseguita in libertà e, pertanto, dalla stessa non si può evadere. L'evasione è, invece, possibile dalla semilibertà (regime speciale di esecuzione di pena detentiva) e dalla detenzione domiciliare (eseguita in condizione detentiva fuori dal carcere, salvi i tempi di libertà generalmente previsti). Sono, quindi, esatte le evasioni annotate solo per questo tipo di misure. Anche dalla liberazione condizionale, eseguita in libertà vigilata, non è data evasione. Queste note di evasione negli affidamenti, oltre che errate, sono singolari, perché talvolta sono indicate nelle statistiche del D.A.P. Gli affidati sono in stato di libertà, pur se con prescrizioni limitative: è indiscutibile che dallo stato di libertà non si evade (vedi art 385 c.p). Si noti che in situazioni particolari come la semilibertà o i permessi o le licenze, la configurazione della evasione deriva da una specifica previsione di legge: art 51, comma 3', art 30, comma 3' e art 52, ultimo comma.

La sentenza n' 204 del 1974 della Corte Costituzionale riconosce l'attività della magistratura di sorveglianza ponendo il principio basilare secondo cui la magistratura di sorveglianza non compie altro che il riesame del protrarsi della pretesa punitiva. In questa sentenza troviamo l'affermazione di un principio, costruito come diritto soggettivo del condannato a vedere riesaminare, durante la esecuzione della pena, nei tempi e modi stabiliti dalla legge ordinaria, se la parte di pena espiata abbia già assolto positivamente o meno al suo fine rieducativo. Nella sentenza costituzionale si costruisce, in modo esplicito, il rapporto esecutivo penale come quello in cui lo stato afferma la sua pretesa punitiva e il condannato ha però il diritto soggettivo che si è descritto, nato, come la sentenza chiarisce, dall'obbligo tassativo, per il legislatore, di tenere non solo presenti "le finalità rieducative della pena, ma anche di predisporre tutti i mezzi idonei a realizzarle e le forme atte a garantirle".

Gli interventi operati dall'autorità giudiziaria in esame non rivestono, inoltre, il carattere dell'immodificabilità: laddove il soggetto "devii" dal percorso indicatogli, torna in superficie, riemerge e trova applicazione la pena originaria.

Alcuni degli appartenenti all' "altra magistratura" conoscono male le norme penitenziarie e ad esse sono poco interessati. Accade, infatti, secondo quanto riferito da alcuni magistrati di sorveglianza, che alcuni dei magistrati di merito non sappiano quale sia l'attività della magistratura di sorveglianza. Inoltre il fatto che un mese in più o un mese in meno di pena detentiva incida sulla possibilità di concedere (o di non concedere) un affidamento o un'altra misura alternativa, non viene quasi mai preso in considerazione nel momento in cui viene emessa la sentenza (7).

La figura dell'esperto del tribunale di sorveglianza

Il tribunale di sorveglianza è costituito per metà da giudici "non togati" provenienti dalle categorie indicate nell'art 70 comma 3 ord. penit.: "professionisti esperti in psicologia, servizio sociale, pedagogia, psichiatria e criminologia", nonché "docenti in scienze criminalistiche". Una diversa composizione del collegio darebbe senz'altro luogo a nullità. La componente non togata è nominata dal C.S.M su proposta del presidente del tribunale di sorveglianza.

Per comprendere a fondo il ruolo riservato alla componente non togata del tribunale di sorveglianza è opportuno esaminare la circolare del C.S.M n' P-98-17535 del 25.07.98.

Al punto 2.1 si specifica che la qualifica di "esperto" conduce a ravvisare nel componente privato del tribunale di sorveglianza un "cittadino idoneo estraneo alla magistratura", secondo il disposto dell'art 102 comma 2 Cost., che appartiene all'Ordine giudiziario ed è chiamato ad integrare organi della giurisdizione in ragione appunto della sua specifica competenza.

Nell'indagine condotta emerge come il rapporto che si instaura tra componente togata ed esperti all'interno del collegio sia positivo e costruttivo, un contributo fondamentale e indispensabile in quanto il procedimento di sorveglianza è un procedimento sulla persona e non sul fatto, e per la sua efficacia è necessario l'apporto di personalità specializzate e differenziate, in particolare quelle che hanno come funzione ed obbiettivo l'attenzione alla persona.

La presenza degli esperti è stata valorizzata, secondo Niro, soprattutto negli ultimi anni. Nei primi anni infatti gli esperti partecipavano al collegio ma non erano coinvolti nella redazione dei provvedimenti. Su iniziativa di Sapere, è stata prevista la possibilità per gli esperti, confermata poi anche da circolari del C.S.M., di partecipare alla redazione dei provvedimenti. Si tratta di un esperimento che ha funzionato e che ha permesso di rendere più proficua la partecipazione degli esperti. Si deve notare inoltre come la realizzazione del doppio grado di giurisdizione di merito in materia di misure di sicurezza ha come conseguenza quella di rendere fruibile la particolare competenza degli esperti del tribunale di sorveglianza solo in sede di appello, quindi in un momento successivo ed eventuale del procedimento. Diversa è stata la scelta del legislatore per le decisioni in merito alla gestione delle misure alternative, le quali sono state attribuite alla competenza funzionale del tribunale di sorveglianza per assicurare una più congrua analisi sul merito della questione ed una più appropriata indagine personologica sull'interessato.

Sapere aveva fatto un quesito al C.S.M. nel quale si chiedeva la possibilità anche per il magistrato di sorveglianza di avvalersi degli esperti.

Ma la sua proposta non è stata accolta, in quanto alla fine tale figura sarebbe sfociata in una sorta di perito. Tuttavia, come sottolinea Niro, la possibilità di usufruire di un esperto soprattutto in materia di differimento pena per motivi di salute sarebbe stata indubbiamente utile.

Faldi sottolinea come la presenza degli esperti sia legata soprattutto all'oggetto della cognitio che è chiamato a svolgere il tribunale di sorveglianza, consistente nella valutazione della pericolosità sociale e delle prospettive di recupero e reinserimento sociale del condannato, valutazione che richiede competenze tecnico-giuridiche e competenze psicologiche, psichiatriche, criminologiche. Quando si tratta di adottare misure legate alle condizioni di salute del condannato (detenzione domiciliare e differimento della pena che vengono appunto chieste dall'interessato allegandovi motivi di salute), l'esperto, che è medico, è in grado di offrire una spiegazione, una interpretazione, una valutazione delle varie cartelle cliniche, perizie mediche, certificazioni che hanno una componente tecnica accentuata. Spesso accade, come fa notare ancora Faldi, che dietro a nomi o espressioni strane non si trovino fatti particolarmente complessi. C'è, comunque, un tecnicismo specifico della scienza medica che necessita di essere illustrato da chi è competente in materia. Al di là di questa ipotesi, sottolinea che gli esperti (psicologi, psichiatri, operatori del servizio sociale) danno un contributo notevole sugli aspetti che riguardano la personalità dell'interessato di fronte a una diffusa presenza di persone che hanno disturbi psichiatrici, come di borderline (sempre più in aumento) e difficoltà di adattamento sociale che sono all'origine di condotte devianti. Altrettanto diffusa, aggiunge, è la presenza di persone che hanno un deficit a livello cognitivo, intellettivo. In questi casi capire, grazie al contributo degli esperti, quale può essere non tanto la misura quanto il tipo di prescrizione da imporre, può dare una maggiore consistenza, concretezza al progetto del recupero sociale, alla decisione.

Gli esperti, conclude Faldi, partecipano alla decisione in quanto il voto è collegiale (con l'unica particolarità che, in caso di parità, il voto del presidente vale doppio) e redigono le ordinanze.

Critico, non tanto del ruolo degli esperti, quanto nei confronti del reale esercizio delle loro funzioni, è Caretto, in quanto non sempre alla loro nomina si associa una adeguata formazione e un periodo di tirocinio seguito da un tutor con esperienza in materia. Con riferimento al tribunale di sorveglianza di Firenze Caretto considera il cambio recente degli esperti poco positivo. Gli esperti precedenti erano proprio esperti perché avevano avuto un'esperienza nel tribunale di sorveglianza per un po' di anni. Quelli nuovi sono esperti solo sulla carta, perché ancora non hanno un'esperienza specifica nel settore della sorveglianza. Caretto va ancora oltre e richiederebbe agli esperti un'azione più immediata con i detenuti e i condannati attraverso lo svolgimento del lavoro loro specifico. Infatti gli esperti sono impiegati solo per l'udienza e non hanno un contatto con i detenuti o i condannati. Tutto il lavoro loro specifico non hanno modo di svilupparlo. Lo psicologo, infatti, dovrebbe fare degli incontri con la persona prima di arrivare a qualcosa. Di fatto, quindi, si aggiungono, alla funzione dei giudici togati, dando qualche parere saltuario. I nuovi esperti non hanno ancora gli strumenti per dare un contributo particolare, strumenti che potranno essere acquisiti solo a seguito di una "lunga praticità". Trattandosi di una funzione delicata, bisognerebbe ripeterla più volte nel tempo prima di acquisire un po' di mestiere; per il momento sono più che altro spettatori. Gli esperti precedenti erano molto bravi e qualcuno di loro, essendosi fatto una lunga esperienza, equivaleva a tutti gli effetti a un giudice togato. In camera di consiglio gli esperti non sono in grado di intervenire, sono più "timidi", perché non conoscono gli aspetti giuridici. Bisognerebbe che avessero anche una preparazione giuridica perché se non sanno quali sono i requisiti di ammissibilità di un beneficio è inutile che intervengano. Comunque, pur critico e con qualche venatura di diffidenza, Caretto ritiene che "i nuovi esperti" con il tempo acquisiranno tutti gli strumenti tecnici e culturali necessari, "prenderanno confidenza" con la materia giuridica e potranno dare un fattivo contributo.

Perché si sceglie di fare il magistrato di sorveglianza

Tra i magistrati di sorveglianza, la maggior parte entra "in sorveglianza" al fine di rientrare nelle propria città di origine, o comunque, per potersi avvicinare ad essa. Alcuni, come Margara, scelgono di svolgere l'attività di giudice di sorveglianza, basandosi sostanzialmente sulla convinzione dell'utilità e della necessità di svolgere al meglio tale funzione. Margara che, prima di operare alla Fondazione Michelucci, è stato un giudice convinto della propria azione, afferma che "tutti i mestieri che hanno a che fare con le persone richiedono una forte motivazione. Se questa non c'è, l'attività che viene svolta ha qualcosa di secco che può anche garantire oggettività, ma che non tiene conto profondamente del risultato da raggiungere. Questo trova conferma anche nella nuova legge per gli psichiatri ai quali è richiesta una forte motivazione".

Altri, come Niro, scelgono di fare il giudice di sorveglianza spinti da un sentimento di curiosità verso questa funzione e nello stesso tempo da una volontà di cambiamento di settore. Niro rivela come non mancasse in lui una certa perplessità e un certo scetticismo derivanti dalla considerazione dei connotati di natura amministrativa che distinguono il giudice di sorveglianza. In realtà, tuttavia, esercitando questa funzione, Niro fa presente come abbia rilevato la numerosità delle questione giuridiche, la cui esistenza è testimoniata dall'ampiezza degli interventi della Corte Costituzionale.

Niro, a rinforzo della sua motivazione, sottolinea la delicatezza dell'attività del giudice di sorveglianza, le cui decisioni non sono affatto standard, dato il susseguirsi di continue novità. Dal 2004 Niro si occupa di misure di sicurezza (soprattutto O.P.G) e fa notare come il giudice di sorveglianza, avendo un compito permanente in questo senso, abbia anche una visuale più particolare rispetto al giudice di cognizione. Niro ha maturato nella sua esperienza il convincimento che il giudice di sorveglianza debba essere una figura speculare rispetto al giudice dell'esecuzione "Se infatti de iure condendo si va nel senso di un ampliamento delle competenze del giudice di sorveglianza, questo determina un assorbimento almeno in parte delle funzioni del giudice dell'esecuzione". In Francia non c'è un giudice di sorveglianza ma c'è il giudice dell'esecuzione. Occorre, pertanto, conclude Niro, potenziare sul piano operativo la figura del giudice di sorveglianza.

La scelta di accettare un incarico nella magistratura di sorveglianza, da parte di giovani uditori giudiziari, è dettata invece fondamentalmente dalla necessità di avvicinarsi al comune di residenza. I posti vacanti di magistrato di sorveglianza sono stati, infatti, generalmente più numerosi rispetto ad altri incarichi giudiziari.

Oltre a giovani uditori giudiziari troviamo a ricoprire l'incarico di magistrato di sorveglianza magistrati che, giunti alla fase finale della loro carriera, hanno deciso di entrare "in sorveglianza" per trascorrere i loro ultimi anni di carriera giudiziaria svolgendo un'attività non troppo impegnativa, pensando, erroneamente, che l'attività di magistrato di sorveglianza, ove correttamente svolta, sia di tale natura.

La scelta di giovani magistrati (non giovanissimi uditori giudiziari, bensì coloro che hanno già intrapreso l'attività giudiziaria da qualche anno) non cade sulla magistratura di sorveglianza probabilmente a causa dell'enorme responsabilità che si ripercuote sul singolo magistrato.

Inoltre, la scarsa attenzione rivolta alla magistratura di sorveglianza, da parte dei giovani magistrati, è data anche da fattori ulteriori. Innanzitutto solitamente si ritiene che sia all'inizio della carriera che si affinano le proprie capacità e le conoscenze giudiziarie e le tecniche di pratico esercizio della funzione giudiziaria. In secondo luogo, la funzione di magistrato di sorveglianza può anche essere gradita, ma il giovane teme, al momento di uscire da questa magistratura specializzata, di trovarsi impreparato, o meno preparato rispetto ai suoi colleghi, in relazione a incarichi giudiziari diversi. Per ovviare a questo inconveniente "la proposta Zappa" suggeriva l'attribuzione di funzioni giudiziarie ulteriori, diverse da quelle proprie della magistratura di sorveglianza, agli appartenenti alla stessa, con l'intento di incentivare la scelta di entrare a fare parte di questa branca dell'organizzazione giudiziaria. Alcuni hanno sostenuto l'inutilità e la dannosità di una simile modifica in quanto il magistrato di sorveglianza, orgoglioso e soddisfatto del proprio lavoro, si troverebbe a dover mutare la propria attività, in maniera tale da sottrarre tempo utile e necessario alle funzioni "tradizionali" del suo ruolo (8).

Sapere fa notare, inoltre, come, a seguito del riordinamento degli organi di sorveglianza della giurisdizione ordinaria, molti siano passati dai tribunali militari a incarichi di sorveglianza. Esiste un tribunale militare di sorveglianza- istituito dal D.L. 27/10/1986, n'700, convertito con legge 23/12/1986, n'897, a seguito del riordinamento degli organi di sorveglianza della giurisdizione ordinaria- competente a vigilare sull'esecuzione delle pene. Il suddetto tribunale si compone di tutti i magistrati militari di sorveglianza e di esperti nominati dal C.M.M, nell'ambito delle categorie indicate dall'art 80, 4' comma, della legge 26/07/1975, n'354 (professionisti esperti in psicologia, servizio sociale, pedagogia e psichiatria), nonché fra i docenti di scienze criminalistiche.

La scelta di entrare "in sorveglianza" non è quindi motivata, come sottolinea anche Sapere, dalla volontà di svolgere un certo tipo di attività, almeno nella maggior parte dei casi. Comunque molti magistrati che hanno scelto di entrare in sorveglianza per motivi utilitaristici hanno poi deciso di rimanervi, riscoprendone le attrattive, pur dovendo fare i conti con una certa letteratura stereotipata che ne riduce il prestigio.

Ciò che viene indicato come necessario per svolgere l'incarico di magistrato di sorveglianza è inoltre la disponibilità ad agire tramite operazioni che si allontanano dal ragionamento logico-giuridico astratto che caratterizza l'attività di giudice (9).

Il giudice di sorveglianza deve essere, come più volte ripete Margara, citando il titolo dell'esemplare libro del prof. Giostra, "il giudice del reinserimento sociale".

Conclusioni

Le premesse teoriche derivanti dalla lettura di alcune opere, richiamate a note bibliografiche di questa relazione, delineano un Giudice di Sorveglianza talvolta succube di certi poteri precostituiti, da quello politico, a quello amministrativo, a quello giurisdizionale, senza contare il condizionamento prodotto dai mass-media.

Le interviste sul campo con i magistrati di sorveglianza offrono, invece, una fotografia del tutto diversa: è un giudice a tutti gli effetti con un carico di responsabilità enorme, fortemente immerso nella realtà in cui opera nel rispetto delle finalità della legge, con obiettivi chiari e mirati. E' un giudice come tutti gli altri e, in quanto tale, applica la legge.

Alcuni, perché male informati, altri per condizionamento ideologico, certi per interessi poco chiari scaricano sul giudice di sorveglianza accuse derivanti da vecchi stereotipi che spesso denigrano la loro azione.

I giudici di sorveglianza, che ho intervistato, si scrollano di dosso tali scorie e affermano con fierezza e determinazione che è giunto il momento di dire "basta alle accuse di demolizione" e "che il contrasto con l'amministrazione non esiste più, dopo la legge Gozzini dell'86".

Questa ricerca ha inteso far luce su molti aspetti lasciando tuttavia alcune zone d'ombra. Se il sistema carcerario deve avere una funzione rieducativa a livello sociale, a livello politico, a livello lavorativo, dobbiamo allora chiederci:

  • quale riorganizzazione dell'apparato amministrativo e all'interno di esso quali professionalità introdurre, con quali direttori, con quali educatori, con quali commessi?
  • quale apparato normativo?
  • quale politica di detenzione?

Chissà se quella vecchia suggestione benthamiana del Panopticon, opportunamente rielaborata nel nostro sistema moderno, unita a una più stretta collaborazione tra apparato amministrativo e settori sociali e ambiti lavorativi, a una maggiore intesa interistituzionale, può offrire qualche spunto di soluzione. Sono tante le ipotesi che si possono formulare.

Forse una qualsivoglia forma di sperimentazione può richiedere enormi investimenti, ma sicuramente mai così costosi come quelli derivanti da mancati interventi.

E' quanto mai urgente il riferimento a una nuova pedagogia rieducativa che deve tradursi in termini di partecipazione sociale e di politica attiva del detenuto. Essa non potrà altro che farci guadagnare in termini economici, di sicurezza sociale e di ordine pubblico.

Alla Legge il compito di stabilire, in un mondo di "diversità", buone norme di convivenza civile.

Appendice bibliografica

  • AA.VV., Questione Giustizia, bimestrale promosso da Magistratura democratica, Franco Angeli, Milano, 2002.
  • Dalia A. A. e Ferraioli M., Manuale di diritto processuale penale, sesta edizione, Cedam, Padova, 2006.
  • Ferraro B. e De Stefanis C., Procedimenti e Provvedimenti della Magistratura di Sorveglianza, Cedam, Padova, 1995.
  • Manoelli B., La magistratura di sorveglianza.
  • Tonini P., Manuale di procedura penale, ottava edizione, Giuffrè editore, Milano, 2007.

Note

1. Citazione tratta da BASILE, Il ruolo della magistratura di sorveglianza nella riforma penitenziaria: qualche riflessione, in Giust. Pen., 1985, (parte prima), pag. 221.

2. Cfr. AA.VV., Questione Giustizia, bimestrale promosso da Magistratura democratica, Franco Angeli, Milano, 2002, pag. 1052-1053/ 1059-1063.

3. Cfr. Manoelli B., La magistratura di sorveglianza.

4. Cfr. Tonini P., Manuale di procedura penale, ottava edizione, Giuffrè editore, Milano, 2007, pag. 821-822.

5. Cfr. Consiglio Superiore della Magistratura, Nona Commissione, Profeta M., Incontro di studio sul tema: secondo corso di formazione sulla funzione inquirente e requirente "Falcone e Borsellino", Venerdì' 7.7.2000.

6. Cfr. Consiglio Superiore della Magistratura Nona Commissione, Profeta M., op. cit.

7. Cfr. AA.VV., op. cit., pag. 1042-1043; Manoelli B., op. cit.

8. Cfr. Manoelli B., op. cit.

9. Cfr. Manoelli B., op. cit.