L'altro diritto Centro di documentazione su carcere, devianza e marginalità

Capitolo I
Nozione giuridica di abbandono e procedimento per la dichiarazione di adottabilità

1. Diritto del minore e interesse del minore nell'ordinamento italiano

La Convenzione sui diritti del fanciullo dell'Onu del 1989 all'art. 3, sancisce espressamente che: "in tutte le azioni riguardanti bambini, se avviate da istituzioni di assistenza sociale, private e pubbliche, tribunali, autorità amministrative, corpi legislativi, i maggiori interessi dei bambini devono costituire oggetto di primaria importanza".

Si tratta di una norma di diritto internazionale, un principio che ha chiaramente carattere programmatico, ma dall'entrata in vigore della legge di ratifica del 27 maggio 1991 n. 179, quest'articolo 3 è divenuto principio cardine del nostro ordinamento giuridico, tanto che si può considerare uno dei criteri interpretativi più importante delle singole norme per superare le eventuali ambiguità delle stesse (1). A conferma di ciò esiste tutta una giurisprudenza, di merito, di legittimità e anche della Corte Costituzionale (2), che ha sempre più spesso fatto ricorso alla Convenzione Onu per l'interpretazione di norme in materia di diritto minorile; un'interpretazione diretta a favorire le esigenze e i diritti dei minori (3).

La Corte Costituzionale, naturalmente, ricava il principio della tutela dell'interesse del minore anche da norme di rango costituzionale: nella motivazione della sentenza n. 148 del 1992 si citano espressamente le norme di cui agli artt. 2 e 31 della Costituzione che fanno assumere alla protezione della personalità dei minori un valore costituzionalmente garantito.

Si può quindi affermare che per il nostro ordinamento minorile il soggetto in formazione è sicuramente titolare di autentici diritti soggettivi, il cui godimento deve essere garantito e la cui promozione stimolata.

Alla luce della Convenzione dei diritti del fanciullo, i diritti individuali di cui il minore è portatore sono:

  • il diritto alla vita, inteso non solo come diritto alla vita fisica, ma anche come diritto ad uno sviluppo globale della personalità;
  • il diritto alla propria identità, attraverso il riconoscimento delle appartenenze (il nome, la nazionalità) e delle proprie peculiarità e aspirazioni;
  • il diritto alle varie libertà essenziali affinché l'uomo possa porsi in relazione con gli altri (libertà di manifestare il pensiero, libertà di coscienza e di religione, libertà di associazione);
  • il diritto ad essere protetto e tutelato da ogni forma di sfruttamento, di maltrattamento e di abuso;
  • il diritto ad avere un ambiente familiare valido che consenta al minore di strutturare la propria personalità in modo adeguato, attraverso un rapporto relazionale intenso;
  • il diritto alla tutela della propria privacy, affinché il delicato percorso di crescita e formazione del minore non sia turbato da agenti esterni;
  • il diritto all'educazione, che racchiude tutti gli altri diritti, inteso come il diritto ad ottenere tutto il materiale necessario per la costruzione di una personalità matura ed adulta.

Oltre ai diritti individuali di personalità, l'ordinamento riconosce al minore una serie di diritti sociali (4), quali il diritto all'istruzione, al lavoro, alla salute, all'assistenza, allo svago, alla protezione da ogni genere di sfruttamento, alla regolare socializzazione e all'eventuale risocializzazione se si è interrotto o deviato l'itinerario formativo.

Tuttavia il ricorso alla mera nozione del diritto soggettivo può essere insufficiente a garantire al minore un'adeguata tutela. Questo per una serie di motivi che qui di seguito cercheremo brevemente di presentare.

Anzitutto il minore, pur essendo titolare del diritto, non sempre è in grado di valutare, come fa l'adulto, se per lui è realmente conveniente azionare il proprio diritto e chiederne l'attuazione (5). In questo caso la nozione di interesse è funzionale alla verifica se il diritto debba o no essere esercitato (6).

Inoltre è necessario tener presente che nell'ambito dei rapporti familiari raramente si pongono in conflitto due diritti soggettivi contrapposti. Ad esempio, il diritto del genitore all'educazione del figlio non si contrappone ad un autonomo e alternativo diritto del figlio ad essere educato: il diritto è unico e comune ad entrambi i soggetti. Parte della dottrina (7) afferma infatti che nel diritto familiare la categoria dei diritti soggettivi contrapposti non sia esaustiva, ma vada integrata con un'altra: quella dei diritti relazionali di cui si è contitolari. La funzione del giudice chiamato a risolvere una controversia fra due persone dello stesso ambito familiare non è quella di valutare quale dei due diritti in conflitto sia maggiormente meritevole di tutela, ma piuttosto identificare nuove e più adeguate modalità di attuazione del comune diritto alla relazione. E nell'esercizio di questa funzione il legislatore privilegia l'interesse del minore, nell'obiettivo di riequilibrare un rapporto altrimenti sbilanciato in favore dell'adulto.

Anche l'esercizio della potestà genitoriale è da intendersi nell'esclusivo interesse dei figli. Il potere è attribuito dall'ordinamento ai genitori non nel loro interesse personale, ma al fine di potere svolgere nel miglior modo possibile la loro funzione educativa. Pertanto la potestà genitoriale non è un diritto, ma un potere-dovere, una funzione strumentale al fine educativo attribuito al genitore (8).

Naturalmente non mancano le critiche alla nozione di interesse del minore, critiche generalmente tese ad evidenziare la vaghezza e la indeterminatezza del concetto e ad annunciarne la pericolosità interpretativa, soprattutto quando è ideologicamente segnata (9). Secondo questa corrente dottrinale l'utilizzo dell'interesse del minore ha contribuito ad aumentare esponenzialmente e pericolosamente la sfera di discrezionalità dell'organo giudiziario minorile (10). La sua funzione è stata quella di un passepartout discrezionale che ha giustificato ogni tipo di decisione con una forte approssimazione interpretativa da parte degli organi giudicanti e che ha portato alla confusione tra interessi del minore e diritti del minore (11).

La nozione di interesse del minore è sicuramente un nozione sfumata e dai contorni mal delineati dal legislatore, ma proprio grazie a queste caratteristiche di genericità riesce ad assolvere la funzione di adeguare l'astratto principio giuridico ai molteplici e diversissimi casi della vita. Il diritto minorile fa spesso ricorso a clausole aperte di questo genere, e il termine di "abbandono" ne è l'esempio più evidente, al fine di rendere esegibile e godibile il diritto garantito in ogni singolo caso, in coerenza con i principi costituzionali di cui agli artt. 2 e 3 della Carta.

Infine le critiche rivolte alla nozione di interesse del minore, pur sottolineando i rischi di una formula senz'altro generica, non sembrano proporre alcuna alternativa che, sul piano giuridico, permetta ai bisogni del soggetto in formazione di non essere sacrificati alle esigenze di un adulto che ha certamente i mezzi per rappresentare e difendere i propri interessi.

2. Evoluzione dell'istituto dell'adozione nell'ordinamento italiano

2.1. Premessa

L'introduzione nel nostro sistema, accanto all'adozione tradizionale (detta adozione ordinaria) (12), dell'istituto dell'adozione (detta speciale) dei minori di otto anni in stato di abbandono, diretta a creare con i genitori adottivi un vincolo equiparato a quello che sorge con la filiazione legittima, risale al 1967 con la legge n. 431 (13). All'art. 314/26 c.c., infatti, tale legge introdusse la disposizione che, per effetto dell'adozione speciale, l'adottato acquistasse lo stato di figlio legittimo degli adottanti (14), dei quali avrebbe anche assunto e trasmesso il cognome, e che venissero meno i rapporti dell'adottato con la famiglia di origine, salvi i divieti e le norme penali fondate sul rapporto di parentela.

La legge n. 184 del 1983 ha recepito i principi di questo isituto e, rimodellando il sistema, ha previsto un'adozione (detta legittimante o piena) di tutti i soggetti minorenni, idonea non solo ad attribuire all'adottato lo status filiationis, ma anche la pienezza dello status familiae (15). Con l'adozione del minore si viene a creare un vincolo che si sostituisce integralmente a quello della filiazione di sangue e che inserisce l'adottato definitivamente nella nuova famiglia.

2.2. Dal codice del 1865 alla legge n. 431/67

In una rapida escursione (16) dell'evoluzione del diritto familiare in generale e dell'istituto dell'adozione in particolare, possiamo quindi accertare che di filiazione civile che permettesse al minore in stato di abbandono l'ingresso a pieno titolo in una famiglia adottiva non c'è traccia nel primo codice civile del Regno d'Italia. Ciò che il codice del 1865 presentava era, invece, agli artt. 202-219, un'adozione simile a quella prevista agli artt. 343-360 del codice napoleonico, che consisteva in un rapporto di carattere prevalentemente patrimoniale e successorio. L'adozione accolta dal legislatore del 1865 era un'adozione consensualistica, fondata sull'accordo che adottante e adottato dovevano manifestare personalmente all'autorità giudiziaria (17). L'adozione del 1865 perciò, assicurava la realizzazione delle esigenze dei diversi soggetti interessati, costituendo un buon rimedio per chi non avesse ottenuto figli dalla vita e cercasse una destinazione soddisfacente per il patrimonio familiare.

Un primo mutamento dell'istituto dell'adozione si ebbe al termine della prima guerra mondiale a causa dell'elevato numero di orfani e abbandonati che il conflitto ebbe come conseguenza. Con R.d. 31 luglio 1919, n. 1357 (18), in deroga alle disposizioni del codice venivano dichiarati adottabili gli orfani di guerra minori di anni diciotto, e veniva estesa l'adottabilità anche a minori nati (sempre nel periodo di guerra) fuori del matrimonio e la cui filiazione non fosse stata legalmente riconosciuta o dichiarata (19). Il regio decreto stabiliva che l'adozione doveva essere "di vantaggio all'orfano, anche con riguardo alle condizioni economiche dell'adottante, dovendosi escludere la adozione da parte di chi sia in condizione di trarre personale profitto dalla pensione spettante all'orfano o dal patrimonio che egli possieda". La nuova normativa e le modifiche apportate risultavano certamente utili ad assicurare una migliore assistenza al minore orfano di guerra o trovatello; tuttavia non erano in grado di determinare il sorgere di un'esclusiva relazione di filiazione. La relazione di filiazione adottiva restava ancora legata, in caso vi fosse un genitore, al consenso di quest'ultimo e persino la patria potestà rimaneva, quando possibile, al genitore di sangue.

Ciò che comunque si stava consolidando era l'opinione che il minore abbandonato ricevesse una migliore assistenza e cura nell'ambito di una famiglia, anche se non va dimenticato che l'accoglienza di un minore bisognoso era talvolta incentivata dalla diffusa consuetudine di impiegare anche i bambini in attività lavorative nell'ambito dell'economia familiare.

I lavori preparatori alla riforma del codice civile portarono poi all'apertura di un ampio dibattito in cui le varie soluzioni prospettate mostravano proprio l'acquisizione di questa consapevolezza. La Commissione reale, che aveva il compito di redigere il progetto preliminare di riforma del codice civile, ipotizzò infatti l'introduzione, accanto all'istituto tradizionale dell'adozione, di un'adozione più semplice, la così detta piccola adozione. Questo nuovo istituto era diretto a regolamentare quelle situazioni quasi-familiari largamente praticate nella vita, ma che nell'ordinamento giuridico non trovavano alcuna previsione e disciplina. La proposta, concentrata in un unico articolo, fu accolta nel progetto preliminare al fine sia di consolidare le varie situazioni familiari costituitesi nel tempo, sia di promuovere l'inserimento dei minori in famiglie che, pur non dotate dei requisiti necessari per l'adozione, fossero disposte ad accogliere un minore in condizioni di difficoltà e trattarlo come proprio figlio. Al giudice tutelare era attribuita la competenza di autorizzare l'adozione, qualora speciali circostanze lo consigliassero, anche in mancanza dei requisiti di età e anche quando la famiglia fosse già dotata di figli propri.

Il progetto definitivo soppresse questa disposizione, ma il dibattito che si era sviluppato e il favore espresso da parte di molti esponenti dei corpi accademici e forensi sottolineavano quanto fosse sentito il problema della tutela dei minori e quanto fosse cambiato il clima culturale in cui tali tematiche venivano affrontate.

Con il codice del 1942 vennero comunque introdotte rilevanti novità in materia di adozione, anche se la "nuova" adozione restava ancorata all'istituto tradizionale previsto dal codice del 1865.

La novità di questa regolamentazione consisteva nel consentire l'instaurazione di una filiazione adottiva anche nei confronti di chi fosse minore di diciotto anni: in questo caso l'adottato, che pur conservava i diritti e doveri verso la famiglia di origine e non acquistava rapporti con i parenti dell'adottante, veniva affidato al genitore adottivo cui spettava la patria potestà. L'adozione veniva così a svolgere una funzione duplice: la prima di consentire la soddisfazione della tradizionale esigenza di chi non aveva eredi di trasmettere ad una determinata persona il proprio patrimonio e il proprio cognome; la seconda, di favorire l'accoglienza di minori come figli e futuri eredi presso un genitore adottivo.

L'attribuzione della potestà all'adottante comportava perciò una parziale emancipazione del minore dalla famiglia di origine la quale non scompariva, ma in conseguenza del consenso all'adozione, perdeva la pienezza della relazione genitoriale.

Alla base di queste innovazioni si trova l'idea che i genitori adottivi potessero, in casi particolari, utilmente sostituirsi alla famiglia di origine nello svolgimento dei compiti di educazione e cura del minore. Tuttavia la soppressione completa dei diritti e dei doveri della famiglia di origine non fu raggiunta e rimase imprescindibile il coinvolgimento dei genitori di sangue all'instaurazione del rapporto adottivo. All'epoca non erano rari i casi di adozioni motivate proprio dall'intento di offrire al minore nuove opportunità di promozione sociale collocandolo presso famiglie più abbienti (20); d'altra parte la famiglia di origine, spesso appesantita da un alto numero di figli, non mostrava di vivere la separazione che, anche se motivata da questioni di povertà, era, comunque, voluta, come lacerazione affettiva.

Un'altra innovazione del codice del 1942 fu l'introduzione, con fini prevalentemente assistenziali, dell'istituto dell'affiliazione. Obiettivo di questo istituto fu quello di attribuire giuridicità a quelle situazioni quasi-familiari che si erano realizzate di fatto o che si erano stabilizzate in seguito ad affidamenti operati da istituti di pubblica assistenza (21).

Per l'art. 404 c.c. coloro che avessero provveduto per tre anni ad allevare nella propria casa minori di diciotto anni dei quali fossero ignoti i "genitori, ovvero figli naturali riconosciuti dalla sola madre impossibilitata di provvedere al loro allevamento" o minori precedentemente "ricoverati in un istituto di pubblica assistenza o assistiti da questo per il mantenimento, l'educazione o la rieducazione, ovvero in stato di abbandono materiale o morale" potevano chiedere al "giudice tutelare del luogo di residenza (22)" che tali minori venissero a loro affiliati. Il minore veniva così affidato all'affiliante cui erano attribuiti i poteri inerenti alla patria potestà. Il minore era inserito nella famiglia dell'affiliante; era da lui mantenuto, educato ed istruito; ottenendo così, alcuni diritti che spettavano anche al minore adottato. Non acquistava però lo status di figlio adottivo, né l'affiliazione faceva sorgere diritti successori o il diritto agli alimenti e neppure la certezza di una continuità ed irreversibilità del rapporto affettivo instaurato; infatti la possibilità che l'affiliazione venisse revocata per il solo fatto di una "sopravvenuta impossibilità di continuare a provvedere all'allevamento del minore" o per "traviamento del minore (23)" era sempre incombente. Consiste in ciò la sostanziale differenza dell'istituto dell'affiliazione rispetto al progetto della "piccola adozione" della Commissione reale: una maggior tutela degli interessi della famiglia dell'affiliante, in particolare dei figli legittimi, che non avrebbero perso, ad esempio, la loro piena eredità.

Solo nel 1967 con la legge n. 431 sull'adozione speciale l'iter verso l'adozione piena, con l'attribuzione al figlio adottivo dello status di figlio legittimo, trova la sua conclusione.

Fu però, ancor prima della legislazione nazionale, sul piano superiore delle dichiarazioni e convenzioni internazionali da un lato, e la normativa costituzionale (24) dall'altro, che avvenne lo spostamento gravitazionale dell'istituto dalla figura dell'adottante a quella dell'adottato.

Una organica e completa, anche se non esaustiva, elencazione dei diritti dei minori era contenuta nella Dichiarazione dei Diritti del Fanciullo (25), già promulgata nel 1923 a Ginevra quale carta fondamentale de l'Union Internationale de protection de l'enfance.

In essa, partendo dalla premessa che il minore ha bisogno, a causa della sua immaturità fisica e intellettuale, di una particolare protezione e di cure speciali, compresa un'adeguata protezione giuridica sia prima che dopo la nascita, si riconosce il diritto del fanciullo a crescere sano e normale sul piano non solo fisico ma anche intellettuale, morale, spirituale e sociale; il diritto a un nome e a una nazionalità; il diritto ad avere amore e comprensione, preferibilmente nell'ambito della sua famiglia; il diritto a godere di un'educazione che gli consenta di sviluppare le sue facoltà, il suo giudizio personale, il suo senso di responsabilità morale e sociale, etc.

Il 24 aprile del 1967 a Strasburgo fu approvata da parte del Consiglio d'Europa la Convenzione europea sull'adozione dei minori. Per l'Italia la Convenzione venne ratificata con legge 22 maggio 1974, n. 357, ed è divenuta vincolante il 26 agosto 1976, tre mesi dopo il deposito dello strumento di ratifica.

La Convenzione premette che le divergenze tra gli stati membri del Consiglio d'Europa sui principi che dovrebbero regolare l'adozione e le differenze relative alla procedura ed agli effetti giuridici dell'adozione imponevano alle parti contraenti di uniformare la propria legislazione ai principi di cui a seguire un parziale elenco:

  • l'adozione non sarà valida se non sarà stata decisa da un'autorità, giudiziaria o amministrativa;
  • l'adozione non può essere pronunziata se non vi sia la certezza che essa assicurerà il benessere del minore, e cioè gli procuri un ambiente familiare stabile e armonioso;
  • a tal fine sono imposte indagini (a mezzo persone o enti abilitati, possibilmente assistenti sociali specializzati) sul conto dell'adottante, del minore e della sua famiglia;
  • l'adozione attribuisce all'adottante e all'adottato i diritti (anche successori) e i doveri che esistono in caso di filiazione legittima e fa cessare i diritti e doveri esistenti nei riguardi dei genitori;
  • deve essere permessa l'adozione di qualsiasi numero di minori, anche da parte di chi ha figli legittimi, ed anche del proprio figlio illegittimo se ciò migliora la situazione giuridica del minore;
  • è prescritto un periodo di prova per valutare le relazioni che si stabiliscono fra il minore e i richiedenti l'adozione.

Certamente non si può ritenere un caso che la legge n. 431 del 1967 sia stata preceduta di pochi mesi dalla firma a Strasburgo di questa Convenzione.

Per quanto riguarda il diritto interno, invece, fu opinione diffusa che la nostra carta costituzionale non fosse priva di norme atte a tutelare il minore inteso come personalità in fieri. Soprattutto nel combinato degli artt. 2, 3 e 30 gran parte della dottrina, ma anche la giurisprudenza costituzionale individuarono le norme che interessano la posizione istituzionale del minore e che integrano un vero e proprio statuto dei diritti dell'infanzia e della gioventù.

Il secondo comma dell'art. 30, stabilendo che "nei casi di incapacità dei genitori la legge provvede a che siano assolti i loro compiti", fa obbligo al legislatore ordinario, qualora il genitore non voglia o non possa adempiere all'officium, di prevedere forme sostitutive della famiglia di sangue, tali da garantire l'adeguato esercizio delle funzioni genitoriali.

La Corte Costituzionale, esprimendosi sugli artt. 2 e 30 (26), che riconoscono come fine preminente lo svolgimento della personalità in tutte le sedi proprie, stabilì che essi assumono a valore primario la promozione della personalità del soggetto umano in formazione e la sua educazione nel luogo a ciò più idoneo: da ravvisare in primissima istanza nella famiglia di origine e, soltanto in caso di incapacità di questa, in una famiglia sostitutiva.

Da sempre, l'ordinamento è intervenuto a tutela del minore mancante di genitori perché ignoti o non più viventi. Il legislatore internazionale e quello costituzionale hanno affermato il nuovo principio che è necessario farsi carico anche degli "orfani dei vivi". Se la famiglia biologica non adempie più in maniera accettabile a quei compiti ritenuti fondamentali per il minore, il diritto di questi ad avere una famiglia prevale su quello dei genitori di sangue a mantenere un rapporto qualsiasi con chi hanno generato (27).

Affidamento e adozione sono istituti con i quali l'ordinamento ha inteso provvedere alla tutela del diritto del minore ad una famiglia idonea, per un periodo di tempo limitato o per sempre, ma si tratta di istituti la cui introduzione era imposta dall'art. 31, secondo comma, della Costituzione (28).

A seguito di tale rivoluzione i tribunali per i minorenni vennero posti al centro di problemi assai delicati e coinvolgenti (29). Emerse nella magistratura minorile la consapevolezza della necessità di un'azione volta a realizzare i diritti inalienabili del minore, e un nuovo modello di giudice, non più distaccato e inaccessibile, ma sempre più coinvolto e partigiano, alla ricerca di un rapporto diretto e personale con le parti, al fine di affermare il diritto preminente di colui che non ha voce (30).

Il passaggio dall'adozione tradizionale alla nuova legge sull'adozione speciale veniva giustificato con la necessità di porre rimedio a situazioni che erano sentite come dolorose. La scelta fatta dal legislatore, nel caso di bambini in condizione di abbandono, di sacrificare la relazione biologica di filiazione e di permettere l'instaurazione di una relazione di filiazione civile fu sicuramente una scelta difficile e conseguente ad un lungo e sofferto dibattito (31). La maggior preoccupazione era rivolta alle conseguenze che tale normativa avrebbe potuto provocare sulla "famiglia naturale": il distacco del minore dalla famiglia originaria e l'inserimento dell'adottato in una famiglia eventualmente anche dotata di prole, previsti dall'adozione speciale, sembravano soluzioni troppo aggressive e pericolose per l'istituto familiare così come era fino ad allora tradizionalmente concepito (32). Occorre però ricordare che, in sede di dibattito parlamentare, la scelta di "sacrificare" la famiglia originaria era stata sostenuta con argomenti che si riferivano alla problematica psicologica del bambino, come l'esigenza di voler offrire al bambino in stato di abbandono non un qualsiasi rimedio alle carenze della famiglia di origine, ma una nuova famiglia, anche dotata di altri figli, entro la quale il minore potesse costruire e sviluppare la propria personalità.

L'adozione speciale introdotta con la legge del 1967 fu dunque il rimedio offerto dal nostro legislatore al minore che risultasse privo di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi. Il rimedio fu considerato rivoluzionario in quanto, per tutelare i diritti dei minori, venivano sacrificati i diritti dei genitori naturali (33).

Accogliendo questa forma di rimedio, il legislatore volle così dimostrare di aver definitivamente abbandonato l'idea di una filiazione fondata esclusivamente sulla relazione biologica e di aver accolto una concezione più ampia, comprendente anche quelle relazioni originate dal diritto e tendenti all'instaurazione di legami atti a soddisfare i bisogni dei minori abbandonati.

La piena sostituzione dei genitori e il totale e irreversibile distacco di un minore dalla famiglia biologica abbiamo detto che costituirono fonte di grande preoccupazione per il legislatore dell'epoca, tanto che giunse alla conclusione di attribuire allo Stato la completa gestione di questo passaggio. Se una relazione di filiazione non fondata sul legame di sangue era stata accolta nel nostro sistema, certamente non era però ammesso che l'attribuzione di status di figlio adottivo potesse avvenire con il semplice accordo tra genitori biologici e genitori adottivi. La sostituzione genitoriale fu affidata, e lo è tuttora, al controllo, anche se non esclusivo, del potere giudiziario.

Anche dopo l'approvazione della legge preoccupazioni e polemiche non si sopirono e anzi, i pregiudizi restarono e continuarono a condizionare la piena applicazione della legge. In una sentenza della Corte d'appello di Palermo si affermava che "la famiglia adottiva è un surrogato di quella naturale, per cui nell'interesse del bambino e dell'ordine sociale è necessario assicurare l'affetto e l'assistenza morale dei genitori naturali... nulla e nessuno può integralmente sostituire i genitori nella vita affettiva dei figli e vi è un'esigenza imprescindibile, che è di natura, del figlio di crescere psichicamente e spiritualmente accanto a chi gli ha dato la vita" (34). E anche il Tribunale ordinario di Firenze nel 1972 sosteneva che "si deve avere comprensione per chi, privato dalla natura maligna delle gioie della progenie, cerca nel rapporto artificiale dell'adozione il solacium filiorum amissorum, ma per soddisfare questa esigenza non si deve fare strame del vincolo di sangue e dei diritti che su tale vincolo, nelle società civili, sono fondati e che nella specie consistono nel diritto del minore di avere una madre vera e non posticcia" (35).

La legge del '67 rimase in vigore per sedici anni, durante i quali emersero i difetti e le lacune della normativa come la genericità e le ambiguità di alcune formulazioni. Inconciliabile, ad esempio, appariva il contrasto, in ordine all'età dell'adottando, tra l'art. 314 c.c., che consentiva il procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità solo nei confronti dei minori degli anni otto e la Convenzione europea di Strasburgo che all'art. 3 stabiliva come l'adozione fosse consentita al minore che non avesse ancora raggiunto l'età di diciotto anni. E inoltre la contraddittoria coesistenza tra adozione ordinaria e speciale, l'assenza di una regolamentazione della così detta adozione internazionale e la sopravvivenza del superato istituto dell'affiliazione.

Conseguentemente a contrasti e polemiche che sorsero in ordine alla disciplina del 1967, con legge 4 maggio 1983, n. 184, fu varata la nuova disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori.

La nuova legge, costituita da ottantadue articoli, si ripartiva in sei titoli e proprio il primo di questi andava a regolare per la prima volta l'istituto dell'affidamento familiare.

È altamente significativo che la disciplina dell'affidamento fosse stata anteposta a quella dell'adozione; infatti, ad un iniziale entusiasmo nei confronti dell'adozione speciale, era subentrato un periodo di riflessione. La coscienza sociale aveva nel corso degli anni maturato il convincimento che i problemi del minore dovevano, se possibile, essere risolti nell'ambito della famiglia di sangue, anche e soprattutto con il sostegno dei servizi sociali, ed era opinione comune che l'adozione non costituiva più una risposta esauriente al problema del disagio giovanile.

A dimostrazione di ciò, oltre all'indirizzo giurisprudenziale di cui si è accennato precedentemente, vi era anche la pratica dei servizi locali ad avere una scarsa attitudine a segnalare situazioni di abbandono, questi non accettavano culturalmente l'ipotesi della irrimediabilità della situazione e, quindi, la necessità di un intervento drastico e senza via di ritorno. Inoltre, la procedura di adottabilità si rivelava sempre più lunga e gli innumerevoli istituti sparsi per il territorio erano colmi di migliaia di minori in stato di semiabbandono (36), e quindi meno tutelati di quelli in abbandono pieno.

La soluzione di questi problemi parve essere quella di una famiglia aperta, da affiancarsi a quella di sangue temporaneamente inadeguata, animata da vocazione solidaristica e disposta ad operare senza alcuna pretesa di impossessamento.

In precedenza, l'istituto dell'affidamento era stato trascurato anche per la lacunosità e la dispersione delle fonti legislative, disseminate in varie leggi speciali (37).

Si trattava di dare una regolamentazione organica ad una pratica assistenziale abbastanza diffusa, quella di garantire il sostentamento e l'educazione di un minore, temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo.

Gran parte della legge n. 184/1983, regolava l'istituto dell'adozione, ma di grande rilievo furono l'introduzione nel terzo titolo della legge di norme che disciplinavano l'adozione internazionale, cioè l'adozione di minori stranieri e l'espatrio di minori a scopo di adozione.

La legge ebbe, poi, notevoli conseguenze sulla strutturazione del codice civile, naturalmente per quel che riguarda il diritto familiare; furono infatti abrogate tutte le norme che riguardavano l'adozione speciale dei minori, l'adozione ordinaria degli stessi e l'istituto dell'affiliazione. Rimase solo la disciplina dell'adozione delle persone maggiori di età, ma rimaneggiata e in buona parte sostituita dalla nuova legge.

2.3. La legge 28 marzo 2001, n. 149

Il 1 marzo 2001, il Parlamento ha approvato, in modo definitivo, la legge dal titolo "Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184 recante "Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori", nonché al titolo VIII del libro primo del codice civile".

Un compromesso fra le parti politiche ha consentito di raggiungere l'accordo su temi che senza dubbio avevano generato discussioni appassionate. Il Parlamento, prima di giungere all'approvazione, ha infatti discusso molti argomenti, come la possibilità di adozione per le coppie di fatto o omosessuali, o l'eventualità per il minore di essere informato sulla sua condizione di adottato.

La riforma si inserisce, comunque, nell'ambito di quelle norme che rivolgono sempre più attenzione al minore; dove il diritto ad essere preservato da ogni pericolo non può mai dirsi finalmente raggiunto e completamente realizzato. Così l'impulso al processo di cambiamento e di aggiornamento della materia ancora una volta giunge dalla comunità internazionale e dal diritto internazionale. La legge 149, infatti, nasce dall'atto del Senato 130 "Modifiche e integrazioni alla legge 4 maggio 1983, n. 184, recante disciplina dell'adozione e dell'affidamento"; approvato però con il nuovo titolo "Ratifica ed esecuzione della Convenzione per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, fatta a l'Aja il 29 maggio 1993. Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, in tema di adozione di minori stranieri" (38).

In un rapido sguardo ai cambiamenti più evidenti e importanti apportati dal legislatore del 2001 possiamo senza dubbio individuare per primo la sostituzione del titolo della legge 184 con il seguente: "Diritto del minore ad una famiglia". Il principio era già affermato, con altre parole, dalla precedente legge (39) e dalla sua applicazione giurisprudenziale, ma questa diversa titolazione risulta essere un segno tangibile del cambiamento di prospettiva, diretta anzitutto ad attuare il diritto del minore a crescere e ad essere educato nell'ambito di una famiglia. Il minore deve crescere ed essere educato all'interno della sua famiglia di sangue e solo in via subordinata, quando non vi è altra possibilità, possono essere applicati gli istituti a tutela dei minori previsti e regolamentati dalla legge stessa: affidamento familiare (se l'incapacità della famiglia è temporanea) o adozione (se definitiva). I principi generali, contenuti dall'art. 1, contribuiscono così anch'essi, alla più precisa definizione delle cause che impediscono la prosecuzione del rapporto genitoriale.

Per la nuova legge, la condizione di indigenza dei genitori o del genitore esercente la potestà, non può essere di ostacolo all'esercizio del diritto del minore alla propria famiglia. Quelle condizioni devono superarsi attraverso interventi di sostegno e di aiuto. Il nuovo comma 2 dell'articolo 1 stabilisce che la circostanza per cui la famiglia di sangue versi in condizioni di indigenza non è motivo sufficiente a limitare o ostacolare il diritto del minore a restare nell'ambito della propria famiglia e a riceverne le cure.

È anzi compito delle Istituzioni provvedere con interventi idonei e nei limiti delle risorse finanziarie disponibili all'aiuto dei nuclei familiari a rischio.

Il comma 3 dell'art. 1, perciò attribuisce allo Stato, alle regioni e agli enti locali la competenza per quel che riguarda gli "interventi di sostegno e di aiuto".

Consapevole, da una parte, che nel caso di competenze concorrenti non si possono omettere norme atte a disciplinare le stesse, dall'altra che lo svolgimento di qualsiasi attività non può prescindere da un onere economico (40), il legislatore ha risolto le questioni precisando:

  1. che i detti enti (appunto: Stato, regioni e enti locali) devono porre in essere "idonei interventi";
  2. che tali interventi devono essere realizzati "nel rispetto della loro autonomia";
  3. che gli interventi stessi devono avvenire "nei limiti delle risorse finanziarie disponibili".

I soggetti pubblici indicati sopra, nell'ambito delle proprie competenze dovranno:

  1. offrire sostegno, evidentemente economico ai nuclei familiari a rischio, al fine di evitare l'abbandono dei minori e fare in modo che il bambino possa essere educato all'interno della sua famiglia;
  2. promuovere iniziative di formazione dell'opinione pubblica (41), dirette nell'ordine a diffondere notizie:
    • sull'affidamento familiare (42);
    • sull'adozione (43);
    • perché siano propagandate le attività delle comunità di tipo familiare (44);
  3. organizzare:
    • corsi di preparazione e aggiornamento professionale degli operatori sociali;
    • incontri di formazione e preparazione per le famiglie e le persone che intendono avere in affidamento o in adozione dei minori;
  4. stipulare convenzioni con enti di volontariato per la realizzazione delle attività di cui sopra.

3. La nozione di abbandono

3.1. Premessa

La nozione di abbandono può ritenersi il centro attorno al quale ruota l'intera disciplina, nonché l'aspetto più rilevante e discusso di tutta la problematica adozionale.

"Condizione dell'essere lasciato, gettato via, trascurato"; con queste parole un dizionario (45) descrive e spiega il termine abbandono. Questo secondo il significato comune, ma il legislatore, come vedremo, non ha fatto propri tali contenuti.

Nell'ambito legislativo non è con la legge n. 184/1983 che compare per la prima volta l'espressione "abbandono". Si parla infatti di minori abbandonati già con la legge 17 luglio 1890, n. 6972 sull'assistenza ai poveri; e anche altre leggi più particolarmente volte all'assistenza minorile: la legge 18 luglio 1904, n. 390, nella sua interezza, e gli artt. 55 e 56 r.d. 1 gennaio 1905, n. 12, che distinguono per la prima volta minori materialmente e moralmente abbandonati. L'espressione viene poi riportata nella legge 10 dicembre 1925, n. 2277, sulla protezione e assistenza della maternità e dell'infanzia e anche nel testo unico in materia, r.d. 24 dicembre 1934, n. 2316, ancora per larga parte vigente. E poi anche il r.d.l. 8 maggio 1927, n. 798, che disciplina le funzioni della provincia nell'assistenza ai minori e si riferisce ai "fanciulli illegittimi abbandonati o esposti all'abbandono" (46).

La scelta del legislatore del 1983 è stata quella di non definire in maniera precisa e circostanziata quale sia la condizione del minore che si trova in uno stato di abbandono; egli ha preferito adottare una clausola generale che lasci al giudice e all'interprete una valutazione più adatta alle diverse realtà e alle condizioni personali, sociali e ambientali del singolo caso che a loro si presenta.

La legge 28 marzo 2001, n. 149, poi, non ha codificato la definizione di abbandono in ipotesi specifiche, nonostante da molte parti si invocasse tale introduzione (47).

Dunque, l'art. 8 della legge n. 184/1983, come modificato dalla legge n. 149/2001, al primo comma stabilisce che "Sono dichiarati in stato di adottabilità dal tribunale per i minorenni del distretto nel quale si trovano, i minori di cui sia accertata la situazione di abbandono perché privi di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, purché la mancanza di assistenza non sia dovuta a causa di forza maggiore di carattere transitorio".

La sussistenza dell'abbandono, quindi, è presupposto imprescindibile per la dichiarazione di adottabilità del minore. E la dichiarazione di adottabilità, cui è dedicato il capo II del titolo III della legge n. 149/2001, è il fulcro di tutta la procedura d'adozione, il suo passaggio fondamentale.

La formulazione dell'art. 8, secondo il testo del 1983, faceva riferimento, genericamente, al "minore in stato di abbandono", mentre con l'ultima riforma si è voluto precisare che la situazione di abbandono deve essere "accertata".

La scelta riflette la delicatezza della materia in cui si contrappongono due interessi: da un lato, la tutela del rapporto di sangue; dall'altro, il diritto del minore ad essere inserito in una famiglia quando la sua non esiste o non sia comunque in grado di far fronte ai compiti che la legge le assegna. Come già detto, l'art. 1 della legge sull'adozione sancisce il fondamentale diritto del minore di crescere ed essere educato dai propri genitori naturali; tuttavia, tale diritto appare, alle volte, irrealizzabile o difficilmente realizzabile, cosicché a prevalere è il valore prioritario della tutela dell'individuo e la necessità che le ragioni del sangue cedano all'esigenza oggettiva che il minore con l'adozione sia inserito in un idoneo nucleo familiare (48).

Perché il tribunale per i minorenni possa pronunciare la dichiarazione giudiziale dello stato di adottabilità deve, perciò, sussistere la situazione di abbandono del minore. Questi, cioè, deve essere privo dell'assistenza materiale e morale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi.

È utile ricordare, comunque, che il giudice, nello svolgimento della sua attività, deve sempre tenere presente quelli che sono alcuni dei fondamentali principi della disciplina: la gradualità degli strumenti di intervento e la residualità del ricorso all'adozione. L'adozione è un istituto con il quale si deve tendere a dare una famiglia al minore che ne sia privo e non al suo inserimento in una famiglia considerata "migliore", secondo parametri forse anche diffusi in determinati contesti sociali, ma da reputare sicuramente opinabili e arbitrari.

In una sua pronuncia la Corte di Cassazione, richiamando espressamente i principi costituzionali (49) e le norme civilistiche (50) che sanciscono i criteri guida nella definizione dei diritti-doveri dei genitori e le fondamentali garanzie da assicurare ai minori, stabilisce che: "una semplice educazione non ottimale dei figli, come, più in generale, un'impostazione sotto qualche aspetto criticabile del rapporto genitoriale per carenza culturale o caratteriali o intellettive dei genitori, come pure un semplice tenore povero di vita dovuto ad insufficienza di mezzi economici e, meno che mai, il confronto con le condizioni di vita migliori che i minori potrebbero trovare in eventuali famiglie adottive, non possono essere sufficienti, in linea di principio, a sradicarli dalla famiglia e a farli dichiarare in stato di adottabilità" (51).

3.2. La privazione dell'assistenza morale e materiale

La norma definitoria dell'abbandono, contenuta nell'art. 8 della legge n. 184/1983, è una norma a contenuto aperto. È stato, come è ancora, compito della giurisprudenza delimitarne i confini in relazione alle realtà sociali, familiari, psicologiche sulle quali la norma stessa viene ad incidere.

La situazione di abbandono per il minore può ricorrere sia quando non c'è una famiglia, sia, al contrario, quando essa c'è.

Nella prima ipotesi, che sussiste nei casi di figlio di genitori ignoti (52) o orfano di entrambi i genitori e privo di altri parenti, l'abbandono è in re ipsa e non richiede ulteriori indagini.

Più complessa, invece, la seconda situazione in cui, pur essendoci una famiglia tenuta a provvedervi, il minore risulti privo dell'assistenza morale e materiale di cui necessita per la sua crescita.

La privazione non può essere intesa in termini assoluti, quale carenza totale delle cure necessarie al figlio da parte dei genitori, come talvolta affermato da una parte minoritaria della giurisprudenza (53), ancorata ad un'interpretazione rigidamente letterale dell'art. 8. L'ipotesi di vera e propria derelictio del minore non trova, infatti, riscontro nella realtà se non in casi eccezionalissimi, come il caso di consegna del minore a terzi privati o a istituti di assistenza senza più alcun interessamento da parte dei genitori. Questa tesi porta con sé il rischio, contrario alla ratio della legge sull'adozione, di ridurre drasticamente il numero dei casi in cui può ravvisarsi la situazione di abbandono e di disconoscerne l'esistenza anche in situazioni altamente pregiudizievoli per il minore (54).

Pertanto, privazione non è un concetto esclusivamente negativo, ma ha un contenuto positivo che si determina in relazione al bisogno.

Rossi Carleo in "L'affidamento e le adozioni" osserva che, con la privazione si toglie qualcosa a qualcuno, si lascia qualcuno senza qualcosa; il termine non indica, quindi, una mancanza assoluta e deve, perciò essere inteso "in riferimento alle effettive necessità del minore".

Dunque, non ogni mancanza, o irregolarità o ritardo nell'adempimento del dovere educativo assumono rilevanza ai fini dell'adozione, ma soltanto i comportamenti dei genitori che si traducono in una sensibile riduzione delle cure dovute ai figli, tale da non consentire, almeno ad un livello di sufficienza, la realizzazione del fondamentale diritto del minore al mantenimento, all'istruzione, all'educazione.

L'accertamento della situazione di abbandono va fatto con una valutazione casistica, che sia diretta ad accertare le conseguenze che quei comportamenti hanno sulla personalità dei figli, senza fare riferimento ad una figura di minore astratto, né a tutti i minori di quell'età o di quel determinato ambiente sociale, ma prestando attenzione solo a quel minore particolare, con la sua storia, il suo vissuto, le sue caratteristiche fisiche e psicologiche, la sua età, il suo grado di sviluppo (55).

La Cassazione ha affermato che "lo stato di abbandono è una reale e non presuntiva situazione concreta da accertare" (56) e quando ci si trovi di fronte ad un'inidoneità intellettuale, culturale, affettiva o materiale, dei genitori, "occorre accertare se essa abbia determinato un concreto stato di abbandono, nel senso che implica una irreparabile compromissione della crescita del minore" (57).

Il modello di attenzione dei genitori verso i figli, infatti, può essere diverso a seconda della cultura sia di quel particolare nucleo familiare, sia del ceto cui il nucleo appartiene: il giudice deve tenere conto dei diversi modelli e non può imporre quello, magari anche generalizzato, che è specifico di classi sociali, da quel punto di vista, più avvantaggiate.

Sicché, anche alla luce delle nuove disposizioni, perde di rilievo o assume un significato puramente teorico la distinzione, che la lettera della legge sembra suggerire, menzionandole separatamente, tra assistenza morale e materiale e la correlativa conclusione per cui non vi è abbandono quando il minore sia privato di una soltanto di esse.

Gran parte della dottrina ritiene che non vi sia una chiara linea di demarcazione tra i due concetti (58), tanto che taluno ha definito l'espressione "assistenza morale e materiale" un'endiadi (59): la prima, il rapporto affettivo, è anche una ricerca delle fonti di sostentamento e la seconda, l'impegno finanziario per soddisfare i bisogni del minore, deve necessariamente accompagnarsi alla costruzione di un rapporto affettivo ed educativo.

Nonostante vi siano considerazioni che danno risalto alla rilevanza del sostegno di tipo materiale (60), che pure deve essere assicurato al minore, unitamente a quello morale e affettivo, non sembra possibile compiere una disgiunzione fra i due aspetti, tanto da affermare che le carenze materiali e quelle morali siano riconducibili a situazioni nettamente separate.

Al contrario, l'esperienza dimostra come sussistano profonde intersezioni fra questi due profili. Certo, è più frequente e più probabile che i giudici minorili si occupino di casi di minori le cui famiglie si trovano in condizioni economiche difficili, e molto più rara l'eventualità che essi si trovino ad esaminare ipotesi in cui l'abbandono è di tipo meramente morale.

In altre parole, quando i genitori hanno i mezzi patrimoniali per assicurare al figlio la realizzazione delle sue esigenze materiali, anche se non si curano di lui, delegando ad altre persone l'educazione, è difficile che in concreto si delinei un'ipotesi in cui si discuta dello stato di abbandono del minore, anche se in effetti questo potrebbe essere determinato da simili, gravi forme di disinteresse, specie se i genitori hanno collocato il figlio in struttura lontana dalla famiglia, giustificando la propria imposizione con ragioni connesse alla sua istruzione.

Nell'ambito dell'art. 8 l'uso della congiunzione "e", invece della disgiunzione "o", non può essere letta come l'assoluta necessità che vi sia contemporaneamente una carenza tanto di cure materiali che morali (61). La Cassazione ha rilevato che la legge non opera un'artificiosa distinzione fra due aspetti della vita, ma si collega all'esigenza di evitare che il minore manchi di quel minimo di cure e di affetto, complessivamente inteso, indispensabile per una crescita normale ed equilibrata, per cui è sufficiente anche il solo abbandono morale ove di per sé integri una situazione che pregiudichi detta esigenza (62). Ciò nondimeno si è anche affermato che l'abbandono può sussistere anche quando la grave indigenza dei genitori impedisca il soddisfacimento delle primarie esigenze materiali del minore, essendo in tal modo comunque ostacolato lo sviluppo della sua personalità (63).

La valutazione da compiere è, infatti, complessiva e deve essere effettuata nel modo più oggettivo possibile. In altri termini, più che dilungarsi in un'attività definitoria di per sé poco utile e rischiosamente apodittica, è necessario attribuire un rilievo decisivo all'insieme di elementi concreti che caratterizza la condotta dei genitori del minore, senza conferire però alcuna rilevanza alla loro "colpa".

L'aspetto psicologico assume un'indubbia funzione chiarificatrice, quando si tratta di decidere se le carenze materiali siano correlate ai disagi socio-economici della famiglia, oppure alla volontà dei genitori di non prestare al minore i mezzi necessari per il suo sostegno.

La questione, tuttavia, trova oggi una sua risposta nelle norme della legge n. 149/2001, che escludono che le condizioni di indigenza del genitore o dei genitori esercenti la potestà sul minore possano, da sole, giustificare la dichiarazione di adottabilità del minore.

Per ovviare a tali situazioni, infatti, si prevedono specifici interventi di sostegno e di aiuto: l'art. 1 pone obblighi precisi a carico dello Stato, delle regioni e degli enti locali, i quali, nel caso in cui i genitori non siano in grado di prendersi cura materialmente dei figli, devono, nell'ambito delle proprie competenze, sostenerli.

Si tratta di interventi di prevenzione, rivolti a nuclei familiari a rischio, tesi ad evitare l'abbandono ed a consentire al minore di continuare a vivere nell'ambito della propria famiglia.

L'abbandono finisce così con l'essere, anche e soprattutto morale. L'esistenza di un soddisfacente legame affettivo, che si traduca in un valido rapporto educativo, secondo le circostanze del caso concreto, infatti, fa escludere lo stato di abbandono anche qualora la famiglia di origine non sia in grado di assicurare la sopravvivenza materiale del minore o di dargli sufficienti opportunità di realizzazione sul piano personale e sociale.

Nell'ottica di un'interpretazione attenta a non prevaricare i nuclei più deboli e a non attuare una selezione socialmente inaccettabile, pertanto, la previsione relativa all'assistenza morale si atteggia come linea di chiusura della nozione di abbandono, nel senso di escludere la fattispecie quando, pur sussistendo una situazione di inadeguatezza materiale della famiglia che consiglierebbe di distaccare il minore da essa per poterlo convenientemente assistere, persiste tra lui e la stessa una forte e attiva coesione morale (64).

3.3. I parenti dei minori in stato di abbandono

La situazione di abbandono non sussiste nelle ipotesi in cui il minore riceva assistenza morale e materiale dai parenti "tenuti a provvedervi", ai sensi dell'art. 8 della legge n. 184/1983, come modificato dalla legge n. 149/2001.

La norma, con questa formula indeterminata, ha sollevato sia in dottrina che in giurisprudenza non poche questioni a proposito dell'individuazione dei soggetti cui il legislatore ha voluto riferirsi.

Questioni sorte dall'espressione "tenuti a provvedervi", così generica e povera di significato. Secondo la legge, infatti, gli unici soggetti obbligati all'assistenza morale e materiale del minore sono i genitori.

Un obbligo del genere non grava neppure su coloro che, ex art. 433 del codice civile, sono tenuti alla prestazione degli alimenti.

La prestazione alimentare, rispetto a quella di mantenimento, ha un contenuto ridotto e si esaurisce nella prestazione di mezzi economici, senza implicare obblighi di cura e di assistenza (65).

La tesi minoritaria che identificava i parenti la cui assistenza al minore esclude l'abbandono nei soggetti tenuti per legge agli alimenti, che richiamandosi all'interpretazione data dalla dottrina e dalla giurisprudenza dell'epoca all'abrogato art. 314/4 c.c., viene ormai ritenuta superata (66).

L'orientamento dottrinale prevalente (67), invece, ci presenta una diversa interpretazione del dato normativo dell'art. 8. I "parenti tenuti a provvedere" al minore vengono identificati nei parenti entro il quarto grado, sul presupposto che la legge sull'adozione si riferisce ripetutamente a questa categoria di soggetti:

  • quando coloro che non hanno questo grado di parentela accolgono in casa un minore per un periodo superiore a sei mesi e sono così tenuti a darne segnalazione al giudice tutelare (68);
  • quando viene attribuita al tribunale per i minorenni la possibilità, nei casi in cui entrambi i genitori siano deceduti e siano assenti i parenti entro il quarto grado, di dichiarare immediatamente lo stato di adottabilità (69);
  • quando si prevede la convocazione, da parte del presidente del tribunale, dei parenti entro il quarto grado al fine di impartire loro prescrizioni idonee a garantire al minore le cure necessarie (70);
  • quando i parenti non abbiano risposto alla convocazione oppure l'audizione degli stessi abbia dimostrato il persistere della mancanza di assistenza ed anche in questo caso il tribunale dichiara l'adottabilità (71).

La disciplina sull'adozione, perciò, contemplando quanti, fra i parenti entro il quarto grado, mantengono un rapporto significativo col minore, ha assunto il rapporto parentale a fondamento di un'autonoma posizione giuridica (72).

Pur considerando che nessuna norma esterna all'adozione obbliga i parenti "tenuti a provvedere" direttamente all'assistenza morale e materiale, quest'orientamento rinviene un tale obbligo all'interno della stessa legge sull'adozione, che attribuisce autonoma rilevanza sostanziale, e non meramente processuale, ai significativi rapporti di tali parenti con il minore.

Spetta al giudice verificare nel caso concreto l'idoneità assistenziale dei suddetti parenti, attraverso una valutazione che non deve limitarsi a constatare le semplice disponibilità offerta, ma che deve accertare le concrete manifestazioni di attenzione rivolte al minore, anche qualora provengano da parenti che non hanno avuto nel passato significative relazioni materiali ed affettive con il minore.

I parenti che rientrano in questa categoria sono, ad esempio, i fratelli, le sorelle, i nonni, gli zii e i cugini.

Soprattutto la posizione dei nonni è esaminata dal giudice con sempre maggior attenzione; la giurisprudenza tutta ha mostrato una crescente propensione a tenere conto della loro disponibilità. Sebbene vi possano essere, a volte, alcune evidenti difficoltà dovute all'età avanzata e allo stato di salute, il loro legame affettivo con i nipoti, trascurati dai genitori, è considerato molto rilevante. In una pronuncia del '90, la Cassazione indicò nella richiesta di affidamento del nipotino fatta dai nonni, un valido indice di valutazione della idoneità dei parenti entro il quarto grado a prestare cure al minore. E sempre nello stesso caso la suprema corte si rivolse al giudice di rinvio ordinando di "stabilire se vi è stato o no abbandono del bambino anche da parte dei nonni, non tenendo conto di eventuali carenze di costoro nell'esercizio della potestà nei confronti della figlia, ma tenendo conto invece delle manifestazioni obiettive nei confronti del nipotino" (73).

Ai parenti si richiede, perciò, un'assistenza "morale", che travalica nettamente la semplice prestazione degli alimenti e di mezzi economici e che, in nome dei fondamentali diritti di solidarietà che l'art. 8 mira a tutelare, risponde al bisogno essenziale dell'uomo di ricevere l'aiuto e la guida necessari per la sua formazione (74).

Il legislatore intende così lasciare alla famiglia la possibilità di auto-organizzarsi, di risolvere al suo interno il problema della cura e dell'educazione del minore per tutelarne il fondamentale diritto di crescere nel nucleo familiare di origine.

In questa prospettiva, inoltre, si vuole e si cerca di tutelare il minore che avesse, nel corso della sua esistenza, instaurato dei rapporti validi con la sua famiglia di origine e che invece, con la dichiarazione di adottabilità, verrebbero interrotti.

3.4. La forza maggiore

Lo stato di abbandono non sussiste quando la mancanza di assistenza morale e materiale è dovuta a forza maggiore di carattere transitorio.

La forza maggiore è, per tradizione, una nozione di carattere penalistico e consiste in un evento derivante dalla natura o dal fatto dell'uomo che non può essere previsto o che se previsto non può essere evitato (75). La nozione ricorre anche in ambito civilistico, soprattutto con riferimento alla materia delle obbligazioni, in relazione a quelle fattispecie nelle quali l'adempimento non è imputabile al debitore per mancanza di colpa (76).

Tuttavia, una semplice traslazione di questi concetti dal campo penalistico e delle obbligazioni alla materia delle adozioni speciali, come in passato è capitato sia in dottrina che in giurisprudenza, rischierebbe di generare delle conclusioni errate. Si potrebbe infatti affermare che la forza maggiore, impeditiva della dichiarazione di adottabilità, si configuri solo in presenza di comportamenti involontari dei genitori; e così al contrario che solo i comportamenti volontari degli stessi siano il presupposto della situazione di abbandono.

Come conseguenza di ciò si lascerebbe al mero arbitrio dei genitori la decisione di abbandonare o meno il figlio; sacrificando così il primario interesse del minore a crescere in una nuova famiglia quando quella di origine non è in grado di fornire le cure necessarie, e alimentando anche situazioni di profonda iniquità tra ipotesi di abbandono volontario e involontario.

Per un'interpretazione più aderente alla ratio della disciplina dell'adozione, perciò, la forza maggiore deve essere intesa nel senso che con essa viene a mancare obiettivamente la volontà dei genitori di dare assistenza al minore. La forza maggiore finisce con l'identificarsi con tutte quelle circostanze esterne alla volontà dei genitori che impediscono loro di prestare l'assistenza morale e materiale di cui il minore ha bisogno (77).

Per essere rilevante al fine di impedire la dichiarazione di adottabilità, la forza maggiore deve avere durata limitata nel tempo ed "essere destinata a cessare in un arco di tempo ragionevolmente breve" (78).

Riguardo a questo punto risulta difficile trovare indicazioni precise né tantomeno limiti temporali esatti, ma la giurisprudenza appare concorde nello stabilire che una situazione di mancanza di assistenza che si protragga per diversi mesi possa essere estremamente nociva per il minore, specie quando lo stesso viva in un ambiente a rischio (79).

Il carattere necessariamente temporaneo della forza maggiore, ne riduce fortemente la portata applicativa, limitandola soprattutto ai casi di opposizione alla dichiarazione di adottabilità, nei quali, essendo incontestabile lo stato di abbandono, si tenta di giustificarlo in nome di un impedimento esterno alla volontà del soggetto e di carattere temporaneo.

Al riguardo numerose sono le pronunce della Corte suprema che affermano la rilevanza delle circostanze sopravvenute nel corso del giudizio di opposizione e anche in quello di appello. Così spesso è accaduto che "la ritrovata, e ovviamente seria, disponibilità del genitore a prendersi cura del figlio" (80) abbia indotto il giudice a considerare non più configurabile lo stato di abbandono.

Diversamente, ove i mutamenti della situazione evidenzino solo modifiche secondarie, tali da non incidere sulla serie di carenze che avevano giustificato la dichiarazione dello stato di abbandono, quest'ultima deve essere confermata. Così, non è stato considerato sufficiente un miglioramento delle condizioni economiche della famiglia, ossia il fatto che i genitori avessero "una nuova casa, un reddito sufficiente e che il padre avesse ridotto la sua aggressività" (81); la condizione e il comportamento della madre, che avevano indotto il giudice a dichiarare l'adottabilità non erano mutati e ciò portava a considerare tutti gli altri cambiamenti secondari e irrilevanti per determinare la situazione come transitoria (82).

Analogamente, lo stato di abbandono non viene meno quando vi sia un mutamento solo apparente, nel comportamento dei genitori, corrispondente a dichiarazioni verbali non seguite da atteggiamenti concreti, se non si possa supporre un vero cambiamento della situazione da cui è scaturita la dichiarazione di adottabilità. In una decisione resa nel 1988, la Corte di Cassazione, pur riconoscendo la necessità di svolgere l'indagine, circa lo stato di abbandono, anche nella fase del giudizio di opposizione alla dichiarazione di adottabilità, per accertare se questo persistesse o meno, ha notato che, però, la verifica relativa alla serietà del ravvedimento e alla "disponibilità del genitore ad assicurare al minore tutta l'assistenza che gli è necessaria deve essere condotta in modo penetrante con riferimento ai comportamenti tenuti successivamente dal genitore, avuto riguardo al preminente interesse del minore" (83).

Sul fatto che la clausola della forza maggiore possa operare anche per i parenti tenuti a provvedere al minore e non solo per i genitori l'art. 8 non si pronuncia, ma la dottrina prevalente appare favorevole ad un'interpretazione estensiva della norma (84). In tali casi si renderebbe però necessaria, da parte del giudice, un'attenta valutazione della situazione concreta, fatta nella consapevolezza che il minore, già abbandonato dai genitori ed allevato dai parenti, si senta probabilmente in una situazione instabile, con la conseguenza che un ulteriore cambiamento della sua condizione, ad esempio con un affidamento familiare, non potrebbe che accrescere in lui il senso di precarietà e di frustrazione ed essere oltremodo nocivo.

La giurisprudenza offre un panorama assai vasto di ipotesi in cui il giudice deve accertare il ricorso o meno di una causa di forza maggiore.

Particolare attenzione i giudici riservano alla valutazione della malattia mentale, che rappresenta, senza dubbio, un fattore che si impone al soggetto e che è estraneo alla sua volontà.

Durante il giudizio non si può prescindere dalla considerazione dello sviluppo delle tecniche medico-scientifiche nel campo, che spesso riescono a limitare gli effetti della malattia, a fermarne l'aggravamento e, alle volte, a raggiungere la completa guarigione, con la conseguenza di dover dichiarare l'adottabilità del minore nei soli casi in cui la malattia stessa appaia irreversibile. Per verificare se la gravità delle anomalie è tale da escludere la idoneità dei genitori al compito educativo, occorre accertare che non si tratti di semplici turbe del carattere, di labilità, bensì di vere malattie mentali di carattere non transitorio, tali da privare i figli dell'indispensabile e costante assistenza materiale e morale, e da escludere che i genitori possano assumere o conservare una piena consapevolezza delle proprie responsabilità (85).

Le situazioni in cui si perviene a dichiarare il figlio in stato di abbandono sono, dunque, quelle in cui i disturbi psichici comportano il rischio che costoro subiscano pregiudizi di vario genere.

La pronuncia di interdizione o di inabilitazione non determina necessariamente una mancanza di adeguata assistenza morale ai figli, ma comporta con certezza soltanto l'inidoneità, totale o parziale, dell'infermo, all'amministrazione del proprio patrimonio e, di conseguenza, di quello dei minori.

Quanto alle malattie che comportano una menomazione fisica o una riduzione sensibile nell'uso di alcuni organi (86), esse sono cause di forza maggiore nei casi in cui non compromettano il rapporto affettivo con il figlio e possano essere superate con l'ausilio, ad esempio, dei servizi sanitari o di assistenza.

La situazione, invece, muta nell'ipotesi di carcerazione del genitore. Si è soliti affermare che mentre quella preventiva, prescindendo dalla volontà del soggetto in virtù della presunzione di non colpevolezza, costituisce un'ipotesi di forza maggiore, l'esecuzione della pena, invece, proprio perché basata sull'accertata volontà del soggetto di compiere l'azione criminosa che integra l'ipotesi di reato, non esclude la dichiarazione di adottabilità del minore.

Tuttavia, è stata sollevata l'obiezione per cui, anche in tal caso non si può certo dire che il soggetto ha "voluto" la condanna: egli, più semplicemente, si è comportato a quel modo a rischio di essere condannato. Appare comunque evidente che la carcerazione impedisce prestazioni e cure al minore, per cui solo se temporanea può costituire un'ipotesi di forza maggiore.

Di fronte al caso di un padre, il quale per aver commesso diversi reati aveva subito una condanna a sei anni di reclusione, che invocava la causa di forza maggiore, la Corte di Cassazione, in una pronuncia del 1995, rigettò il ricorso perché a parer suo i giudici di merito avevano "correttamente collegato l'abbandono del minore alla volontaria condotta del padre, escludendo di conseguenza la causa di forza maggiore, tale non potendosi considerare un fatto riferibile esclusivamente ad una precisa scelta esistenziale del genitore" (87); e sempre correttamente avevano "ritenuto non transitoria né reversibile la situazione di abbandono, avuto riguardo alla lunga durata della detenzione, che si sarebbe protratta nella fase più delicata dello sviluppo del bambino" (88).

Le condizioni di alcooldipendenza o di tossicodipendenza, invece, non sembra che da sole possano configurare lo stato di adottabilità. In una sentenza del 1988 la Corte di Cassazione ha accolto il ricorso presentato una coppia di genitori in condizioni di etilismo, accertato presso un centro per le tossicodipendenze, ribadendo il seguente principio di diritto: "qualora nel corso del giudizio di opposizione avverso la dichiarazione dello stato di adottabilità si accerti che la situazione di abbandono può essere superata attraverso la predisposizione di adeguate misure di sostegno per i genitori e per la prole, la particolare intensità di tali misure o la difficoltà di realizzarle non giustifica il rigetto dell'opposizione, con la conseguente conferma della dichiarazione dello stato di adottabilità, a meno che non si accerti la impossibilità pratica di attuarle o la circostanza che tali misure, se integranti la completa supplenza dei compiti genitoriali, debbano essere fornite per un così lungo periodo di tempo da dimostrare la definitiva impossibilità dei genitori di sangue di provvedere agli interessi materiali e spirituali dei minori" (89). Sembra quindi che la condizione di tossicodipendenza o di alcooldipendenza, se protratta nel tempo anche dopo il reinserimento in famiglia del minore, esclude la possibilità di invocare la forza maggiore.

Causa di allontanamento del genitore dal figlio può essere ache lo svolgimento di un'attività lavorativa in un'altra città o l'emigrazione, sempre per ragioni di lavoro, all'estero. In questi casi bisogna distinguere a seconda che la ricerca di lavoro fuori risponda al semplice bisogno di migliorare una già florida ed agiata situazione economica ovvero sia dettata dalla necessità di guadagnare per mantenere la propria famiglia, dal momento che solo in tal caso potrebbe ritenersi sussistente un'ipotesi di forza maggiore.

Infine, la nuova formulazione dell'art. 1 della legge 184/1983, che espressamente prevede che le condizioni di indigenza dei genitori o del genitore esercente la potestà genitoriale non possano essere di ostacolo all'esercizio del minore alla propria famiglia, sembra includere la povertà tra le cause di forza maggiore che impediscono la dichiarazione di adottabilità.

Ai sensi del terzo comma dell'art. 8, una causa di forza maggiore non ricorre quando i genitori o i parenti entro il quarto grado rifiutino le misure di sostegno offerte dai servizi locali e tale rifiuto venga considerato dal giudice ingiustificato.

Le misure di sostegno, che con la nuova disciplina dovrebbero essere offerte dallo stato, dalle regioni e dagli enti locali in maniera preventiva, non vanno identificate con qualsiasi aiuto, offerto alla famiglia, che vada in qualche modo a supplire autonomamente allo stato di abbandono, ma si identificano, prevalentemente con gli aiuti, economici ed assistenziali, idonei a far superare l'impedimento all'assistenza, causato dalla forza maggiore (90).

La loro entità, in particolare, deve essere tale da surrogare l'assistenza che avrebbe dovuto essere prestata dai genitori o dai parenti se non fosse intervenuto l'impedimento di forza maggiore; la loro erogazione, inoltre, deve essere facilmente attuabile e non durare per periodi di tempo eccessivamente lunghi in modo da integrare una completa supplenza dei compiti dei genitori (91).

L'ingiustificato rifiuto da parte del genitore di usufruire dei contributi economici deve essere valutato dal giudice, il cui giudizio deve fare esclusivamente riferimento all'interesse del minore ed in particolare all'effetto negativo che il comportamento del genitore può avere sul bambino. Il "rifiuto" può ritenersi giustificato tutte le volte in cui il sostegno offerto consista in una misura inidonea a rimuovere la causa di impedimento o, comunque, nociva per il minore, quale, ad esempio, potrebbe essere una proposta di ricovero del minore in un istituto in un luogo assai lontano dalla residenza dei genitori.

In presenza di un rifiuto legittimo, secondo parte della dottrina, il giudice non può dichiarare l'adottablità, ma deve ricorrere ad altre soluzioni, quali l'affidamento familiare o i provvedimenti ex artt. 330 e 333 c.c.

3.5. L'affidamento del minore presso terzi estranei o istituti di assistenza

In base al secondo comma dell'art. 8 della legge 184/1983 come modificata dalla legge 149/2001, "La situazione di abbandono sussiste, sempre che ricorrano le condizioni di cui al comma 1, anche quando i minori si trovino presso istituti di assistenza pubblici o privati o comunità di tipo familiare ovvero siano in affidamento familiare".

Il legislatore innova profondamente il secondo comma dell'art. 8: da un lato, non parla più di minori "ricoverati" presso gli istituti, in vista dell'abolizione entro il 2006 di tale tipo di ricovero (92); dall'altro amplia il novero dei soggetti che possono essere coinvolti nella crescita del minore, ricomprendendovi le comunità di tipo familiare.

Quest'ultime, in particolare, sono costituite da comunità-famiglia, la cui creazione può anche essere lasciata all'iniziativa dei privati, nelle quali si cerca di assicurare la tutela della dignità e della promozione della personalità del minore.

La permanenza del minore presso una comunità o un istituto non può da sola ovviare alla mancanza di assistenza morale e materiale, cosicché la previsione dell'art. 8 non fa che riaffermare, implicitamente, la chiara volontà del legislatore di ribadire la necessità per il minore di essere definitivamente inserito nell'ambito di una famiglia in grado di prestargli quelle cure e quelle attenzioni di cui necessita.

La permanenza deve, perciò, costituire una situazione eccezionale rispetto alla convivenza con la propria famiglia e può essere giustificata nelle sole ipotesi in cui la crescita non possa che avvenire permanentemente ed esclusivamente nell'istituto e nelle comunità, non essendovi altri soggetti in grado di provvedere al minore stesso.

In questi casi la valutazione della situazione di abbandono non va fatta con riferimento alle prestazioni effettuate dall'ente interessato alla crescita del minore, ma alla posizione tenuta dai genitori nei confronti del figlio, valutando le visite, le attenzioni, le cure, i regali, l'interessamento per la salute e l'educazione dello stesso.

In base a questi motivi il giudice accerta la situazione di abbandono e dichiara lo stato di adottabilità sussistente. Come ad esempio nel caso in cui i genitori affidino un bambino di undici mesi ad un istituto "quando risulti che il minore, durante il lungo ricovero, non abbia mai fatto ritorno a casa ed abbia ricevuto visite settimanali solo dal padre" (93), senza che ricorra una causa di forza maggiore in grado di giustificare l'impossibilità dei genitori, nonostante gli sforzi, di procurarsi una sistemazione che consenta loro di occuparsi dei propri figli.

Compito della giurisprudenza, in certi casi, è attribuire priorità assoluta alla valutazione dei possibili, futuri sviluppi della situazione familiare.

Il comma secondo dell'art. 8 prevede anche la possibilità che, qualora ricorrano i presupposti, si possa avere una situazione di abbandono anche nei confronti del minore in affidamento familiare. Bisogna però tenere presente che l'espressione "affidamento familiare" così utilizzata non fa riferimento all'istituto disciplinato dagli artt. da 2 a 5 della legge n. 149/2001; bensì comprende ogni altro tipo di affidamento in famiglia disposto anche al di fuori dell'intervento dell'autorità giudiziaria e si riferisce in particolare all'affidamento così detto fiduciario. Si tratta del caso in cui i genitori decidono di affidare il proprio figlio e delegare stabilmente i compiti educativi a terzi per un periodo di tempo lungo e non predefinito.

Non è necessaria la volontà espressa di abbandonare il figlio, né una condotta colpevole. È sufficiente un comportamento obiettivamente inconciliabile con i fondamentali doveri dei genitori, quale, appunto, il ricovero permanente in istituti di assistenza, o l'affidamento familiare per sottrarsi ai propri compiti (94).

La ritrovata disponibilità dei genitori a prendersi cura del figlio può rilevare tuttavia per escludere l'abbandono, ma solo se non si limiti ad una mera dichiarazione d'intenti. In questo senso la corte suprema è molto chiara e si è così pronunciata: "la ritrovata disponibilità ad assistere e curare il minore, da parte dei genitori, deve costituire il risultato di un autentico, profondo interesse e non l'espressione di un ravvedimento soltanto formale, o, più ancora, di un mero proposito di riscatto o di reazione, in danno di situazioni radicatesi, a tutto vantaggio del minore, cui deve cedere ogni altro interesse, anche meritevole per se stesso di apprezzamento" (95).

3.6. La complessità della valutazione dello stato di abbandono

Affinché il tribunale per i minorenni possa pronunciare la dichiarazione giudiziale dello stato di adottabilità, dunque, deve essere accertata la sussistenza della situazione di abbandono del minore; questi, cioè, deve essere privo dell'assistenza materiale e morale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi.

Il tribunale per i minorenni, però, è competente anche per l'emanazione di altri provvedimenti giudiziali, alternativi alla dichiarazione di adottabilità, ma pur sempre incidenti, in vario modo, sulla potestà dei genitori (96).

Infatti, se da una parte il nostro codice civile, in linea con l'art. 30 Cost., prevede il diritto-dovere dei genitori di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni dei figli (97); dall'altra l'autonomia sulle scelte educative sul figlio trovano limitazioni giuridiche nella previsione dell'art. 330 e seguenti del codice civile fino alla pronuncia della decadenza della potestà genitoriale da parte del giudice, quando il genitore viola o trascura i doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio, arrivando a prevedere l'allontanamento del figlio, anche di fronte all'irrilevanza degli elementi di dolo e di colpa da parte dei genitori. Limitazioni della potestà per condotte comunque pregiudizievoli sono previste dall'art. 333 del codice civile, come nel caso dell'allontanamento del minore dalla residenza familiare.

Rispetto a questi altri provvedimenti giudiziali la diversità dello stato di abbandono sta unicamente nel carattere quantitativo, nel senso che la violazione dei doveri dei genitori è più intensa, o meglio è più vasta la sua entità nelle situazioni che determinano lo stato di abbandono.

In altre parole, non vengono in considerazione comportamenti qualitativamente differenziati da quelli contemplati dal codice civile negli artt. 330 e 333 ai fini dell'intervento del giudice a protezione dei minori. Infatti, in ogni caso si tratta di carenze particolarmente gravi, ma perché queste assurgano alla gravità che conduce alla dichiarazione dello stato di abbandono, devono presentarsi in modo stabile, devono caratterizzare definitivamente il rapporto fra genitori e figli (98).

Al momento in cui si deve decidere se le carenze della famiglia di origine abbiano superato quella soglia di gravità che giustifica la dichiarazione di abbandono del minore, è necessario svolgere una comparazione fra la realtà familiare in cui il minore ha vissuto e il livello medio di cura che potrebbe essere garantito, nel senso che le privazioni dell'assistenza materiale e morale non possono essere intese in modo assoluto.

Infatti, occorre effettuare una valutazione comparativa che abbia, quale proprio termine di paragone, lo stile di vita di un minore la cui età e condizioni di vita siano sostanzialmente analoghe a quelle del singolo minore. Il che non significa che si debba precludere la possibilità di un "miglioramento", ma solo che non è ammissibile un confronto fra un modello astratto di famiglia, che si può immaginare privo di preoccupazioni economiche, tensioni o difficoltà, e la situazione familiare del minore.

In altre parole, stabilire che il parametro di valutazione è rappresentato da una famiglia "simile" a quella d'origine del minore non equivale affatto a negare la possibilità di inserire quest'ultimo, qualora si dovesse accertare il suo stato di abbandono, in una realtà familiare con caratteristiche diverse, bensì implica il dovere di giungere alla verifica della gravità delle carenze materiali e affettive in base a un accertamento equilibrato (99).

L'assistenza che è legittimo esigere dai genitori deve essere considerata, dunque, in modo complessivo, non può essere vista come una mera serie di prestazioni, di cui sia possibile proporre un'elencazione esauriente, e, soprattutto, deve essere comprensiva di vari aspetti, tutti necessari per garantire al minore una formazione, un'educazione e un'istruzione adeguate.

Nell'accertamento dello stato di abbandono, inoltre, la volontà contraria dei genitori risulta essere irrilevante. Questo vuol dire che non ha rilievo la loro volontà di non abbandonare il figlio, quando quest'ultimo sia privato, in effetti, sia delle cure materiali, sia del sostegno affettivo, da parte dei genitori. È l'obiettiva mancanza di tali cure e dell'affetto materno e paterno, accertabile in termini oggettivi, che assume, dunque, esclusiva rilevanza (100).

Nella valutazione della situazione concreta, poi, è necessario tener sempre conto del comportamento di tutti e due i genitori: la condizione di abbandono che legittima la dichiarazione di adottabilità del minore deve riguardare entrambi.

Per quanto non si possa affatto escludere che l'incapacità di uno di essi di assolvere i propri compiti educativi si ripercuota negativamente sull'altro, accade spesso che un solo genitore, nonostante le indubbie difficoltà connesse allo svolgimento di tali compiti in modo esclusivo, riesca a sopperire all'incapacità o all'assenza dell'altro.

A volte, si tratta di genitori separati, ma non necessariamente. Infatti, si può anche verificare il caso di una coppia in cui solo uno dei componenti si occupi in modo stabile della cura e dell'educazione dei figli.

Il giudice di merito è tenuto a verificare, dunque, nel corso del giudizio "l'idoneità ad allevare il figlio non solo della madre, ma anche del padre" (101), in quanto solo considerando la posizione di entrambi i genitori si può comprendere quale sia la reale disponibilità e capacità del nucleo familiare di origine di prendersi cura del minore.

Non è necessario che il comportamento determinante lo stato di abbandono sia di natura commissiva, che consista in una condotta attiva pregiudizievole per il minore. Si possono presentare anche situazioni in cui i genitori omettono l'adempimento di una serie di doveri (educativi, di mantenimento e di istruzione) la cui gravità è tale da giustificare la dichiarazione di adottabilità.

Così, poi, come il completo disinteresse da parte dei genitori è pregiudizievole per la crescita del bambino, anche l'atteggiamento opposto di eccessiva attenzione e ansiosa preoccupazione genitoriale può risultare dannoso. È certamente opinabile ogni tentativo di definire il limite oltre il quale le attenzioni dei genitori sconfinano in un comportamento caratterizzato da eccessiva preoccupazione, ma vi sono, però, situazioni in cui il morboso e insistente interessamento verso il figlio risulta così grave da compromettere in modo irreversibile il suo sviluppo psico-fisico.

Naturalmente occorre un'estrema cautela nel compiere questo genere di valutazioni; manifestazioni di paure o varie forme di apprensione per la sicurezza e il benessere del bambino non determinano di per sé l'inadeguatezza della figura del genitore, ma se un comportamento del genere abbia causato qualche reazione, a livello psicologico, nel minore, si impone un intervento di sostegno, possibilmente graduale, che aiuti il genitore a raggiungere un maggior equilibrio. Soltanto se il genitore si rifiuta di collaborare, contestando radicalmente la valutazione della gravità della sua condotta, potrà essere giustificato il provvedimento dichiarativo dello stato di abbandono del minore.

In un caso concreto deciso dalla Corte di Cassazione nel 1995 fu rigettato il ricorso di una madre, le cui maniacali richieste di analisi mediche, volte ad accertare le condizioni di salute della figlia, erano state considerate elementi decisivi, dai giudici di merito, ai fini della dichiarazione di adottabilità della minore. La Corte affermò che "una valutazione negativa dell'attività di formazione può discendere non solo da comportamenti omissivi, ma anche da atteggiamenti positivi che abbiano comunque l'effetto di impedire o di mettere in grave pericolo, in modo non transitorio, la crescita sana ed equilibrata del minore dal punto di vista fisico e psichico" (102).

Spesso, i genitori o i parenti tenuti a provvedere al minore manifestano, a parole, la più piena disponibilità ad ovviare alle manchevolezze accertate. Come già detto, la dichiarazione di adottabilità non costituisce una sanzione ovvero una pena per i comportamenti tenuti dai genitori. Si basa, infatti, su un riscontro oggettivo, su una verifica effettuata in modo da valutare se la loro incapacità di offrire al minore quanto indispensabile al suo sviluppo fisico e psichico, sia o meno temporanea. Solo se si ravvisa il carattere definitivo dell'inadeguatezza, si può pervenire, a tutela del preminente interesse del minore, al sacrificio del suo diritto a crescere ed essere educato nell'ambito della propria famiglia.

Dunque, come si può osservare in relazione a un caso concreto, non solo la reazione dei genitori alla procedura adottiva, pur se convinta ed insistente, ma nemmeno i loro buoni propositi possono implicare accoglimento dell'opposizione (103) avverso quella dichiarazione, salvo che siano tali da lumeggiare, pur se a posteriori, la natura temporanea e il carattere emendabile dello stato di abbandono, dovuto alla serietà di tali propositi, valutati in base a "riscontri che ne rendano presumibile il tradursi in una condotta fattiva ed adeguata alle necessità del figlio" (104).

Sono sempre necessarie, dunque, obiettive conferme della volontà dei genitori di prendersi cura del proprio figlio. Solo attraverso l'accertamento di tali dati obiettivi, o comunque controllabili dall'autorità giudiziaria, si può considerare credibile e seria la dichiarazione dei genitori.

4. Il procedimento per la dichiarazione di adottabilità

4.1. Premessa

Tra le novità introdotte dalla legge 28 marzo 2001, n. 149 sulle adozioni, una tra le più rilevante è proprio la riforma del procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità.

Di tutto il percorso giudiziario che conduce all'adozione del minore in stato di abbandono la fase in cui viene pronunciata l'adottabilità dello stesso è la più delicata e complessa. Con la definizione di tale dichiarazione, infatti, viene stabilita l'inidoneità della famiglia biologica all'educazione e all'allevamento del proprio figlio, la drastica e irreversibile rottura dei rapporti fra essi e il futuro inserimento del minore in una famiglia degli affetti. Alla gravità degli effetti che la dichiarazione di adottabilità comporta e alle difficoltà che, per la delicatezza della materia, vengono incontrate in fase di accertamento e di giudizio, si deve aggiungere la rapidità che, in teoria, dovrebbe caratterizzare l'intervento dell'autorità giudiziaria affinché lo stesso si possa considerare davvero efficace e che al minore venga risparmiato ogni ulteriore pregiudizio per lo sviluppo della sua personalità.

Secondo quanto stabilito dal legislatore del 1983 il procedimento per la dichiarazione di adottabilità era composto da due fasi. La prima, svolta dal giudice delegato, era di carattere non contenzioso e si concludeva con il decreto di adottabilità o di non luogo a provvedere per mancanza dell'abbandono. La seconda, invece, di opposizione al suddetto decreto, costituiva un vero proprio giudizio contenzioso ed era naturalmente eventuale.

Questa struttura è stata profondamente riformata, come vedremo, dalla legge n. 149/2001, la quale ha riunito le due fasi in unico procedimento, dominato per intero e sin dall'inizio dal principio del contraddittorio.

In fase di discussione parlamentare è stato affermato che, in tal modo, l'Italia ha aderito in pieno a quanto stabilito dalla Convenzione internazionale sui diritti dell'infanzia, firmata in New York il 20 novembre 1989. L'art. 21 di quella Convenzione prevede, infatti, che l'adozione sia autorizzata solo dalle autorità competenti: "Esse stabiliscono, nel rispetto della legge e delle procedure applicabili e in conformità a tutta l'informazione pertinente e attendibile, che si può autorizzare l'adozione, vista la condizione dei genitori dei bambini, dei parenti, dei tutori legali e che, se richiesto, le persone interessate diano il loro consenso consapevole all'adozione sulla base e delle consultazioni e dei consigli che possono essere necessari" (105). Ciò è vero, ma con la precisazione che la precedente disciplina non era in contrasto con quella Convenzione. Più semplicemente, ora si è scelta la forma più ampia di adesione, in sostituzione della precedente, meno ampia, ma sempre sufficiente e rispondente a quei parametri, contenuti nella dizione "procedure applicabili" (106).

Al momento la materia rientra, in pieno, nella previsione del decreto legge n. 126 del 2002, convertito nella legge 2 agosto 2002, n. 175, che ha differito al giugno del 2003 l'entrata in vigore delle disposizioni processuali introdotte dalla nuova legge sull'adozione del 2001 (107). Attualmente, quindi, la nuova disciplina non è ancora stata attuata e i Tribunali per i Minorenni continuano ad operare nelle vecchie forme previste dalla legge n. 184.

Il mutamento della procedura per la dichiarazione di adottabilità non deve far pensare che con la sua introduzione renda superata gran parte dell'elaborazione giurisprudenziale maturata sotto la vecchia disciplina. Essa sarà sempre valida ed attuale in quanto formatasi alla luce di principi comuni e generali, i quali se subiranno una mutazione sarà solo nei principi (108).

4.2. Attivazione della procedura

Ai sensi dell'art. 8 della legge n. 184/1983, modificato dal corrispondente articolo della legge di riforma, il Tribunale per i Minorenni dichiara in stato di adottabilità i minori che si trovano nel distretto e dei quali sia accertata la situazione di abbandono.

Il procedimento di adottabilità, in base alla nuova legge sull'adozione, deve svolgersi fin dall'inizio con l'assistenza legale del minore, dei genitori o degli altri parenti. Questa innovazione, necessaria per il mutamento del carattere della procedura, ha risolto molte questioni che sorsero nel vigore della precedente disciplina. Fu infatti giudicata manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli articoli 8, 9, 10, 12 e 15 della legge 4 maggio 1983 n. 184, con riferimento all'articolo 24 della Costituzione, nella parte in cui non prevedevano e non garantivano il completo esercizio del diritto di difesa ed il rispetto del contraddittorio nella fase precedente la dichiarazione di adottabilità.

Il procedimento, volto all'accertamento dello stato di adottabilità di un minore, di tipo camerale non contenzioso, non era diretto a dirimere un conflitto tra parti contrapposte circa un determinato bene della vita o circa uno status, ma a tutelare un interesse sottratto all'autonomia privata e sottoposto al controllo giurisdizionale mediante interventi incidenti sull'esercizio delle posizioni soggettive coinvolte nella cura di tale interesse (109). La mancata previsione dell'assistenza di un difensore in quel procedimento non significava divieto di ricorrervi, ma solo che essa non era obbligatoria, mentre i genitori e gli altri soggetti interessati, che avevano diritto di essere sentiti, potevano svolgere ogni opportuna difesa nella successiva sede di opposizione.

Il decreto-legge n. 150 del 2001 (110) è intervenuto su questo aspetto rinviando l'entrata in vigore all'emanazione di una legge sulla difesa d'ufficio nel procedimento per l'adottabilità. D'altronde, l'introduzione della difesa d'ufficio in un procedimento civile costituisce una novità. La legge 30 luglio 1990, n. 217, modificata dalla legge n. 134 del 2001, al pari della legge 6 marzo 2001, n. 60 fa riferimento solo alla materia penale. L'istituto della difesa d'ufficio è sinora ignoto al processo civile. In quest'ultimo non si può imporre ad una parte di difendersi, come nel processo penale, perché essa può scegliere la contumacia come linea difensiva. Secondo una certa dottrina l'eccezione non può neanche fondarsi sull'interesse del minore, sia perché quest'ultimo è tutelato dal Pubblico Ministero ed eventualmente da un Curatore, sia perché la sua posizione è diversa, se non opposta, a quella dei genitori (111).

Nell'attesa di una nuova legge specifica, si continua ad applicare la disciplina precedente.

L'art. 9 della legge n. 184/1983, sostituito dall'art.9 della legge n. 149/2001, prevede che chiunque può segnalare all'autorità pubblica situazioni di abbandono di minori di età. I pubblici ufficiali, gli incaricati di un pubblico servizio, gli esercenti un servizio di pubblica necessità devono riferire al più presto al procuratore della Repubblica (112) presso il tribunale per i minorenni del luogo in cui il minore si trova sulle condizioni di ogni minore in situazione di abbandono, delle quali hanno notizia in ragione del proprio ufficio.

Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni, assunte informazioni, chiede al Tribunale, con ricorso, di dichiarare l'adottabilità di quei minori segnalati o collocati presso le comunità di tipo familiare o gli istituti di assistenza pubblici o privati o presso una famiglia affidataria, che siano in situazioni di abbandono, specificandone i motivi.

L'organo destinatario di tali segnalazioni, dunque, non è più il tribunale (113) bensì il procuratore della Repubblica presso il tribunale dei minorenni. Le forme per fare acquisire a quest'ultimo la conoscenza sono:

  • la segnalazione facoltativa da parte di chiunque (art. 9, comma 1, prima parte);
  • l'obbligo di riferire posto a carico dei pubblici ufficiali, incaricati di pubblico servizio ed esercenti un servizio di pubblica necessità (art.9, comma 1, seconda parte);
  • l'obbligo di trasmettere un elenco di tutti i minori ricoverati presso istituti di assistenza pubblici o privati a carico dei predetti istituti (art. 9, comma 2) (114);
  • la segnalazione obbligatoria a carico di chi, non essendo parente entro il quarto grado, accoglie stabilmente un minore per oltre sei mesi (art. 9, comma 4);
  • la segnalazione obbligatoria a carico del genitore che affidi per oltre sei mesi il proprio figlio a chi non sia parente entro il quarto grado (art. 9, comma 5).

L'inadempimento a questi vari obblighi è sanzionato civilmente (115) e penalmente (116).

Rispetto al vecchio testo dell'art. 9, dunque, non è più prevista l'apertura d'ufficio della procedura d'adottabilità (117), e ciò è una conferma della mutata natura contenziosa della procedura.

Il procuratore della Repubblica è, così, l'unico soggetto legittimato a chiedere, specificandone i motivi, con ricorso, di dichiarare l'adottabilità di quei minori segnalati o collocati presso le comunità familiari o gli istituti di assistenza, che risultino in stato di abbandono. Si deve quindi ritenere che nell'ipotesi in cui il tribunale ricevesse direttamente una segnalazione di abbandono da parte di uno dei soggetti suindicati, l'eventuale apertura di un procedimento di dichiarazione di adottabilità sarebbe illegittima, così come ogni accertamento sulla sussistenza dello stato abbandonico svolto in conseguenza di una tale segnalazione (118). Il tribunale sarebbe perciò obbligato a trasmettere la segnalazione al procuratore della Repubblica affinché, come previsto dal riformato art. 9, provveda con ricorso ad azionare il procedimento.

Il ruolo del Pubblico Ministero così delineato è oggetto di critiche da parte di una certa corrente dottrinale (119), che in esso vede il solo arbitro dell'azione senza alcun controllo. Si può fare l'esempio di una segnalazione pervenuta al PM, per la quale egli giudichi non opportuno aprire una procedura di adottabilità. Il PM può comunque inviare gli atti al Tribunale per l'apertura di una procedura di volontaria giurisdizione, ma il Tribunale, qualora, nel corso dell'istruttoria, dovesse accertare una situazione di abbandono, sarebbe impossibilitato dall'aprire la procedura per la dichiarazione di adottabilità senza il consenso del PM.

Una volta pervenuta la segnalazione e ricevuto il ricorso da parte del Procuratore della Repubblica, il giudice delegato "dispone immediatamente, all'occorrenza, tramite i servizi sociali locali o gli organi di pubblica sicurezza, più approfonditi accertamenti sulle condizioni giuridiche e di fatto del minore, sull'ambiente in cui ha vissuto e vive ai fini di verificare se sussiste lo stato di abbandono" (120). Con l'avverbio "immediatamente" s'intende che il primo atto da compiere debba essere la raccolta di informazioni, la fine di evitare perdite di tempo. Il giudice può servirsi, nello stesso tempo o in tempi diversi, degli organi del servizio sociale o della pubblica sicurezza e può anche ricorrere ad uno solo di essi. La particella "o" è usata in senso disgiuntivo, non di opposizione (121). La formulazione precedente prevedeva, invece, la congiunzione "e"; il che aveva generato molte controversie perché taluni ritenevano che, a pena di invalidità del procedimento, la richiesta dovesse essere congiunta (122).

Indagini e approfonditi accertamenti sono l'attuazione di quel potere di assumere informazioni attribuito al Tribunale e previsto per la generalità dei procedimenti in camera di consiglio dall'art. 738, comma 3 del codice di procedura civile, a conferma della scelta del legislatore della legge n. 149/2001 di non abbandonare il rito camerale, ma semplicemente di integrarne lo svolgimento con il contraddittorio dei soggetti interessati.

Al momento dell'apertura del procedimento, il Presidente, o il giudice delegato, avverte "i genitori o, in mancanza, i parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore" (123). Il carattere "significativo" dei rapporti fra il minore e i parenti entro il quarto grado, quale situazione ostativa alla dichiarazione dello stato di adottabilità (124), deve essere individuato dal lato degli interessi del minore. Esso, quindi, non ricorre se emerge un atteggiamento dei parenti privo di ogni utile apporto alle esigenze morali e materiali del minore medesimo, seguito da dichiarazioni di disponibilità che sono prive di concretezza e serietà.

Sempre in base al secondo comma dell'articolo 10, con lo stesso atto, il Presidente del Tribunale per i Minorenni li invita a nominare un difensore e li informa della nomina di un difensore di ufficio, per il caso che essi non vi provvedano.

Questi "soggetti, assistiti dal difensore, potranno partecipare a tutti gli accertamenti disposti dal tribunale, presentare richieste anche istruttorie e prendere visione ed estrarre copia degli atti contenuti nel fascicolo previa autorizzazione del giudice" (125).

4.3. Provvedimenti provvisori nell'interesse del minore

L'art. 10 della legge n. 184/1983, come modificato dal corrispondente articolo della legge n. 149/2001, stabilisce che il Tribunale può disporre in ogni momento e fino all'affidamento preadottivo ogni opportuno provvedimento temporaneo nell'interesse del minore.

I provvedimenti temporanei e le prescrizioni appaiono utili ai fini di responsabilizzare i genitori o i parenti del minore ad una maggiore e più efficace assistenza dello stesso, portando, talvolta, anche alla cessazione delle situazioni dannose o abbandoniche vissute dal minore ed evitare così la pronuncia dello stato di adottabilità.

In presenza del requisito "dell'urgente necessità" i provvedimenti provvisori possono essere assunti direttamente dal Presidente dl Tribunale o da il giudice da lui delegato; in tali casi entro trenta giorni deve intervenire la conferma o la revoca dei provvedimenti adottati da parte del Tribunale (126).

Tra i provvedimenti che possono essere assunti si può includere senz'altro l'affidamento familiare temporaneo del minore ad una coppia idonea per l'eventuale adozione. Tale provvedimento viene adottato, solitamente, quando si presentano casi estremi in quanto il sorgere di rapporti troppo stretti tra il minore e gli affidatari può costituire un ostacolo all'eventuale provvedimento di revoca, con il rischio di pregiudicare irrimediabilmente il diritto del minore ad essere educato nell'ambito della propria famiglia. Perciò, generalmente, l'affido temporaneo viene utilizzato quando, con evidente pregiudizio per l'interesse del minore, da una parte lo stato di abbandono si è oramai concretizzato, mentre dall'altra il procedimento per la dichiarazione di adottabilità minaccia di prolungarsi nel tempo.

Un altro dei provvedimenti previsti dall'articolo 10 è la sospensione della potestà. Tale provvedimento costituisce una figura giuridica, autonoma, diversa, anche se assimilabile, sia dalla decadenza dalla potestà prevista nell'art. 330 c.c., sia dalla concreta limitazione di essa prevista nell'art. 333. La sospensione della potestà consiste nella temporanea soppressione di ogni diritto, di ogni potere che al genitore da essa derivano, senza che vengano meno i doveri discendenti dallo status di genitore e quelli connessi con la potestà (127). La potestà viene sospesa qualora sussista il pericolo che l'esercizio della stessa si concreti in comportamenti commissivi atti a determinare o aggravare la situazione di abbandono del minore.

Tra i provvedimenti temporanei, infine, l'art. 10 prevede la sospensione dell'esercizio delle funzioni del tutore. Tale atto viene adottato solo quando vi sia il concreto pericolo che un cattivo esercizio delle funzioni tutorie comporti al minore un danno ulteriore rispetto alla situazione di abbandono già presente. Diversamente dalla sospensione della potestà, che lascia in capo al genitore ogni dovere relativo, la sospensione della tutela non lascia in capo al tutore alcun dovere; da ciò deriva il diverso genere di valutazione impiegato dal giudice: per aversi sospensione della funzione tutoria è sufficiente che il tutore abbia posto in essere un comportamento attivo, negativo per il minore, comparativamente meno grave di quello commesso dal genitore causa della sospensione della potestà (128).

4.4. Audizione del minore e capacità di discernimento

Riguardo alla conferma, modifica o revoca dei provvedimenti urgenti, il quinto comma dell'art. 10 impone al giudice di sentire il minore che ha compiuto i dodici anni e anche il minore di età inferiore, in considerazione della sua capacità di discernimento. Si tratta di una disposizione, all'interno di tutta la nuova disciplina sull'adozione, affatto isolata. Si può infatti affermare che nell'ambito dell'intera materia adozionale sono presenti innovazioni fondamentali che aprono verso una forte valorizzazione della personalità del minore.

Attraverso il riconoscimento di un maggior spazio di autonomia del minorenne si è voluto demandare all'adottando il potere di concorrere alla creazione del rapporto adottivo; e in certi casi, questa volontà positiva (espressa appunto con il consenso) diviene il presupposto necessario del provvedimento dell'autorità giudiziaria.

Mentre all'art. 6 si stabiliscono i requisiti richiesti per gli adottanti (129), all'art. 7 della legge n. 149 del 2001 vengono delineate, con importanti novità rispetto alla vecchia normativa, le condizioni necessarie perché il minore possa essere adottato. Tali novità si fondano sul requisito del consenso per il minore ultraquattordicenne, ma soprattutto sulla sussistenza della capacità di discernimento.

Importanti precedenti normativi (130), pronunce giurisprudenziali in materia (131) e un forte indirizzo dottrinale (132) hanno indotto il legislatore a prendere in considerazione la posizione dell'adottando capace di scelte autonome.

Premesso che adottabile può essere dichiarato non soltanto l'infante, ma anche il minore già capace di scelte autonome, deve essere valutata la volontà dell'adottando secondo criteri che differenzino le due condizioni. Tale differenziazione non segue uno schema rigido di graduazione della capacità del minore, ma il punto di riferimento è l'età.

L'art. 7 prevede il consenso espresso per il minore che ha compiuto i quattordici anni e l'audizione del minore infraquattordicenne, obbligatoria quando il minore ha più di dodici anni e facoltativa quando si è al di sotto di tale quota.

La prestazione del consenso concorre così alla formazione del rapporto adottivo e diventa il mezzo di accertamento dell'interesse del minore, funzionale alla concreta determinazione dell'idoneità dell'adozione come soluzione alla sua personale situazione (133).

Il consenso deve essere prestato "personalmente", davanti all'autorità giudiziaria competente, ed avendo l'atto, appunto, natura personale, si esclude la possibilità di far ricorso alla sostituzione da parte di rappresentanti legali (134). Quale actus legitimus il consenso non può essere sottoposto a condizione o a termine. Il consenso una volta prestato, può essere revocato fino alla pronuncia definitiva dell'adozione: tale momento è segnato dall'emanazione del decreto.

Sia al momento dell'accertamento che durante la fase dell'affidamento preadottivo è compito del giudice controllare la serietà delle motivazioni espresse dal minore che presta il suo consenso all'adozione, il perdurare delle stesse e accertare che le cause di un'eventuale revoca non siano frutto di un momentaneo "capriccio" del minore (135).

Secondo diversi punti di vista, non essendovi menzione nella nuova dottrina del suddetto controllo, si ritiene impossibile che la revoca del consenso apra automaticamente la procedura di revoca dell'affidamento preadottivo e si individua il momento della dichiarazione di adozione definitiva come il momento giudiziale della procedura in cui è possibile revocare il consenso precedentemente prestato.

L'ingresso del minore nella procedura di adozione è graduale e risponde a un'esigenza di differenziazione della tutela accordata al minore a seconda delle età. I quattordici anni rappresentano il confine da una forma di tutela che viene dall'esterno e una forma di autonoma analisi e valutazione del proprio interesse da parte del minore.

Ma la sostanziale innovazione dell'art. 7 è rappresentata dall'introduzione della locuzione "capacità di discernimento del minore" che sposta quel confine di cui ho poc'anzi parlato. Il suo presupposto è il superamento della dicotomia capacità giuridica-capacità d'agire (136) in favore di un'interpretazione elastica delle situazioni giuridiche soggettive dell'individuo, anche quando l'individuo è un minore. Questo avviene anche nell'ottica dei principi dettati dalla nostra Costituzione (artt. 2 e 3) (137).

I criteri con cui viene valutata la capacità di discernimento non possono essere elencati e indicati tassativamente. Essi variano a seconda del caso concreto, del particolare sviluppo della personalità del minore.

Prima della riforma, l'audizione del minore infradodicenne era subordinata al positivo giudizio di opportunità, adesso dovrebbe sussistere un vero e proprio obbligo di audizione allorché la sua "capacità di discernimento" sia tale da consentire una decisione più consona alle sue esigenze e al suo interesse.

Il minore, però, non compie alcuna scelta; è solamente messo in condizione di essere ascoltato su situazioni che lo riguardano esclusivamente e direttamente. Il suo parere non è vincolante e la decisione del giudice potrà anche essere contraria alla volontà del minore, che per la sua ridotta età non è sempre in grado di comprendere nella sua interezza gli effetti dell'adozione.

Tutto il discorso relativo all'audizione del minore acquista una grande ampiezza se si tiene presente che la previsione del diritto del minore ad essere ascoltato non si limita alla sola fase della decisione di definitiva adozione, ma è caratteristica propria di tutte le fasi formative di giudizio sulle situazioni che attengono al minore: affidamento (138), stato di abbandono e, appunto, dichiarazione di adottabilità.

4.5. Sospensione del procedimento per la dichiarazione di adottabilità

Il Tribunale per i Minorenni, prima della dichiarazione di adottabilità, può sospendere il procedimento quando da particolari circostanze, evidenziatesi nel corso delle indagini effettuate, risulta che la sospensione può essere utile nell'interesse del minore, sempre che la situazione non sia ancora definibile in modo certo. In tal caso la sospensione è disposta con un ordinanza motivata per un periodo non superiore ad un anno (139).

Rispetto alla precedente disciplina è mutata la forma del provvedimento, da decreto motivato ad ordinanza motivata, ed è stato soppresso l'inciso relativo alla possibilità di proroga. Si tratta di modificazioni consequenziali alla trasformazione dell'intera procedura di adottabilità: la scelta della forma deriva, infatti, dal trasformato carattere tendenzialmente contenzioso del giudizio, così anche la negazione della proroga, al fine di non prolungare a dismisura il processo.

La sospensione è utile ed interviene nei casi in cui, ad esempio, appare possibile il recupero dei genitori, se risulta probabile il superamento di una situazione di forza maggiore, quando si presenta la necessità di sperimentare la dichiarazione di disponibilità dei parenti a prendersi cura del minore.

Per riuscire vantaggiosa nei confronti del minore, la sospensione, da un lato, non deve tendere a tutelare eccessivamente i diritti del genitore sul figlio, perché ciò rischierebbe di vanificare il diritto del minore ad una famiglia; dall'altro lato, però, non deve favorire la soluzione adottiva, perché si potrebbe ingiustificatamente privare il bambino della propria famiglia.

La sospensione prevista dall'art. 14 è facoltativa e discrezionale in quanto dipende dalla valutazione soggettiva del giudice circa il vantaggio o no per il minore.

4.6. La procedura di adottabilità del minore in casi particolari

L'articolo 11 della legge sull'adozione disciplina la pronuncia di adottabilità nei casi in cui il minore sia orfano, qualora non sia stato riconosciuto alla nascita e quando, infine, i genitori siano di età inferiore ai sedici anni.

Quando dalle indagini, disposte a seguito della segnalazione di una situazione di abbandono, risulti che i genitori del minore sono morti e che non esistono parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con lo stesso, il Tribunale per i minorenni provvede alla dichiarazione dello stato di adottabilità del minore. Tuttavia, nel caso in cui esistano domande di adozione da parte di persone unite al minore da un vincolo di parentela fino al sesto grado o da un rapporto stabile e duraturo preesistente alla perdita dei genitori (140), il Tribunale per i minorenni decide nell'esclusivo interesse del minore o dichiarando lo stato di adottabilità, e allora il minore sarà affidato a una famiglia scelta fra quelle che hanno presentato la prescritta domanda di adozione, o disponendo l'adozione del minore a favore di chi l'ha richiesta nel caso particolare.

Rispetto al testo del 1983 il legislatore del 2001 ha voluto qualificare maggiormente la presenza di parenti entro il quarto grado, attribuendogli come ulteriore requisito l'esistenza di un sostanziale legame affettivo con il minore; con la conseguenza che la presenza di parenti senza tali rapporti non è di ostacolo alla pronuncia di adottabilità.

Se, invece, dalle indagini emerge che il minore è figlio di ignoti, in quanto non risulta l'esistenza di genitori naturali che l'abbiano riconosciuto o la paternità o maternità dei quali sia stata dichiarata dal giudice (141), il Tribunale per i minorenni, senza eseguire ulteriori accertamenti, provvede immediatamente alla dichiarazione di adottabilità.

Di regola gli ospedali trasmettono immediatamente ai Tribunali per i minorenni, prima ancora che l'ufficiale dello Stato civile formi l'atto di nascita, la documentazione riguardante i neonati che sicuramente le madri non riconosceranno, preferendo darli in adozione. Questo consente al tribunale di predisporre con tempestività per l'affidamento del neonato a una famiglia adottiva che, appena l'abbandono è confermato, può accoglierlo direttamente dall'ospedale, evitandogli il passaggio in una struttura assistenziale.

Tuttavia l'adottabilità non può essere dichiarata subito se si presentano le seguenti situazioni:

  • un presunto genitore naturale chiede un termine per provvedere al riconoscimento. Il Tribunale per i minorenni può allora disporre la sospensione della procedura per un periodo non superiore a due mesi, sempreché nel frattempo il minore sia assistito direttamente dal genitore naturale o da coloro che a riconoscimento avvenuto sarebbero suoi parenti entro il quarto grado, o, mantenendo comunque un rapporto col genitore naturale, in un altro modo conveniente, come l'affidamento familiare o la sistemazione in istituto;
  • il genitore del minore ha meno di sedici anni (142). In questo caso il Tribunale per i minorenni rinvia la procedura sino al compimento del sedicesimo anno di età del genitore naturale, generalmente la madre, e può successivamente sospenderla per altri due mesi, purché, come detto sopra, il minore sia adeguatamente assistito.

In questi due casi il tribunale, se necessario, nomina al minore un tutore provvisorio, che, nel secondo caso, solitamente viene scelto fra uno dei nonni materni.

Entrambi i presunti genitori o comunque quello reperibile, sempre che abbiano un rapporto in atto col figlio, devono essere informati dal Tribunale per i minorenni, anche a mezzo dei servizi locali, che possono chiedere il rinvio e la sospensione della procedura.

Se nei termini concessi viene effettuato il riconoscimento, la procedura deve dichiararsi chiusa, sempre che non sussista l'abbandono. Se invece i termini trascorrono senza che il riconoscimento venga effettuato, il Tribunale per i minorenni provvede senza altre formalità alla pronuncia di adottabilità.

Il riconoscimento effettuato dopo la pronuncia di adottabilità e dopo che è stato disposto l'affidamento preadottivo, è privo di efficacia.

La sospensione prevista nei commi 2 e 3 dell'articolo 11 si differenzia da quella prevista dall'articolo 14 in quanto obbligatoria; a fronte della richiesta inoltrata dal presunto genitore naturale il giudice non può altro che sospendere il procedimento.

4.7. Pronuncia di adottabilità e relative impugnazioni

Ai sensi del primo comma dell'art. 15, nel testo riformato dall'art. 14 della legge n. 149/2001, al termine delle indagini e degli accertamenti, il Tribunale per i Minorenni procede alla dichiarazione di adottabilità, se è confermata la situazione di privazione di assistenza morale e materiale, se lo stato di abbandono si presenta come irreversibile e in particolare quando:

  • i genitori e i parenti, pur ritualmente convocati davanti al giudice, non si sono presentati senza un motivo giustificato; questo comportamento è la chiara conferma del disinteresse nei confronti del minore e induce un giudizio di non modificabilità della situazione di abbandono;
  • l'audizione dei medesimi ha reso evidente i persistere della mancanza di assistenza morale e materiale e la non disponibilità ad ovviarvi; tuttavia, non basta una semplice dichiarazione di amare il minore o, genericamente, di volere rimediare alla situazione; è invece necessario un atteggiamento concreto, indicativo della volontà reale di porre riparo alla situazione del minore e di eliminare l'abbandono;
  • le prescrizioni, precedentemente impartite con lo specifico provvedimento del presidente o del giudice delegato, sono rimaste inadempiute; la non realizzazione delle disposizioni dirette a risanare le condizioni in cui vive il minore costituisce la conferma della non reversibilità dell'abbandono.

Alla dichiarazione dello stato di adottabilità il Tribunale per i minorenni provvede dopo aver sentito oltre che i genitori e i parenti, se comparsi, il pubblico ministero, il rappresentante dell'istituto o comunità di tipo familiare presso cui il minore è collocato, o la persona cui egli è affidato, nonché il tutore, se esiste. Come già detto, deve essere sentito anche lo stesso minore, se ha compiuto i dodici anni o anche di età inferiore se lo si ritiene sufficientemente maturo.

A cura dalla cancelleria del Tribunale per i minorenni la sentenza è notificata al pubblico ministero, ai genitori, ai parenti entro il quarto grado che abbiano mantenuto rapporti significativi con il minore e dei quali è nota la residenza, al tutore e al curatore speciale; ciascuno di questi riceve anche l'avviso del diritto di appellare, depositando entro 30 giorni dalla notificazione, atto di impugnazione della sentenza davanti alla Corte d'appello, sezione per minorenni (143).

Le indagini svolte nel corso della procedura possono però portare anche alla conclusione che non sussistono i presupposti per la pronuncia dello stato di adottabilità. In tal caso il Tribunale per i minorenni pronuncia una sentenza che dichiara che "non vi è luogo a provvedere". La sentenza va notificata a tutti i soggetti per i quali è prevista la notificazione della sentenza di adottabilità (144). Anche contro di essa è possibile l'impugnazione di fronte all Corte d'appello, sezione per i minorenni, entro 30 giorni dalla notificazione.

Poiché è possibile che la situazione del minore, pur non sussistendo gli estremi dello stato di abbandono, gli risulti comunque pregiudizievole a causa del comportamento dei genitori, l'articolo 16, secondo comma, prevede che, contestualmente alla pronuncia di archiviazione, o con un provvedimento successivo, il Tribunale per i minorenni possa disporre in ordine alla potestà dei genitori, dichiarandoli decaduti dalla potestà o prendendo provvedimenti che la limitano (145).

Dichiarazione di adottabilità, nonché di "non luogo a provvedere", in base al vecchio, ma ancora in vigore, procedimento assumono la forma del decreto motivato e contro lo stesso può essere proposta opposizione dinanzi allo stesso tribunale che ha emanato il decreto. Il Presidente del Tribunale per i minorenni nomina allora un curatore speciale al minore, soggetto che generalmente s'identifica nell'avvocato, e fissa con decreto l'udienza di comparizione. Solo nel giudizio di opposizione si instaura il contraddittorio fra le parti.

Contro la sentenza del Tribunale per i minorenni che definisce il procedimento, sia nel vecchio come nel nuovo, ma non in vigore, ordinamento, è prevista la possibilità dell'appello.

Le persone legittimate a proporre l'impugnazione sono, come già visto, il pubblico ministero, i genitori, i parenti entro il quarto grado che abbiano mantenuto rapporti significativi con il minore, il tutore e il curatore speciale.

Per quanto riguarda i genitori bisogna considerare che

  • il fatto che essi siano stati erroneamente ritenuti inesistenti (146) non influisce sul loro diritto di proporre appello;
  • se il riconoscimento è effettuato dopo l'emissione della sentenza dichiarativa dello stato di adottabilità, ma prima dell'affidamento preadottivo, è da ritenere che il genitore possa proporre solo istanza di revoca dell'adottabilità (147).

Per quanto riguarda i parenti, se essi non hanno ricevuto la notifica della sentenza perché il loro rapporto con il minore non è stato ritenuto significativo, si ritiene che il procedimento debba ugualmente avere corso, ma la prima decisione della Corte d'appello dovrà riguardare l'ammissibilità o meno dell'impugnazione a seconda che risulti che il rapporto fosse o no significativo.

L'appello va presentato entro il termine di 30 giorni dalla notificazione della copia della sentenza (148). Questo termine è rigidissimo; il suo decorso determina l'impossibilità da parte della Corte d'appello di prendere in considerazione l'atto di impugnazione presentato dopo la scadenza e non è prevista alcuna possibilità di rimessione in termini.

Il ricorso (149), nel quale vanno sommariamente spiegati i motivi dell'impugnazione, deve pervenire materialmente nel termine dei 30 giorni nella cancelleria della Corte d'appello, che ha sede nella stessa città in cui si trova il Tribunale per i minorenni.

Il funzionario che lo riceve vi oppone la data ed è questa che, salve le ipotesi del dolo o dell'errore del funzionario, fa fede ai fini della verifica della tempestività del deposito del ricorso.

A seguito del deposito del ricorso il presidente della Sezione per i minorenni della Corte d'appello (150), nomina un consigliere relatore dell'impugnazione e fissa entro 60 giorni l'udienza, che si tiene a porte chiuse e dove vengono ascoltate le parti e il pubblico ministero. Effettuate eventualmente le opportune indagini e accertamenti, decide riservandosi il deposito della decisione entro 15 giorni (151).

La sentenza, che va notificata alle parti a cura della cancelleria, può essere di accoglimento dell'appello con l'effetto di eliminare la sentenza di adottabilità o di rigetto con la conseguente conferma della sentenza. Essa può anche essere di annullamento della sentenza per irregolarità del procedimento con l'effetto che gli atti torneranno alla fase precedente del giudizio.

Sempre allo scopo di rendere più spedito il procedimento, la nuova normativa prevede che contro la sentenza del Tribunale per i minorenni sia possibile presentare immediato ricorso per cassazione entro 30 giorni dalla notifica. È però necessario

  • che il motivo sia l'affermazione della violazione o della falsa applicazione di norme di diritto da parte del Tribunale per i minorenni, sia quelle che disciplinano lo svolgimento del processo, sia quelle che disciplinano i presupposti e le modalità per la dichiarazione dello stato di adottabilità;
  • che tutte le parti siano d'accordo, ciò che deve risultare dall'opposizione, sul ricorso del proponente, del visto delle altre parti.

Ai sensi dell'art. 17, comma 2, della legge n. 184/1983, avverso la sentenza della Corte d'appello è possibile ricorrere per Cassazione. I motivi del ricorso possono essere la violazione o falsa applicazione della legge, la nullità della sentenza o del procedimento, l'insufficienza, la mancanza o la contraddittorietà della motivazione circa un punto decisivo della controversia, prospettato dalla parte e rilevabile d'ufficio (152).

Tuttavia bisogna ricordare che, al testo legislativo del 1983, il ricorso per Cassazione avverso le sentenze della Corte d'appello è espressamente limitato alle "violazioni di legge".

Ciò significa che in futuro il giudice di legittimità avrà un maggiore potere di controllo sulla congruità della motivazione, quando essa è ridotta a formule di stile (153). Egli avrà, soprattutto, tramite la valutazione dell'insufficienza, maggiore accesso al fatto.

Il ricorso, prima di essere depositato nella cancelleria della Corte di Cassazione, deve essere notificato a cura del ricorrente, alle altre parti. L'udienza di discussione dovrà essere fissata entro sessanta giorni dal deposito del ricorso.

4.8. Effetti della dichiarazione definitiva e revoca dello stato di adottabilità

Divenuta definitiva, la sentenza che dichiara l'adottabilità è trascritta, a cura del cancelliere del Tribunale per i minorenni, su un apposito registro a uso interno, e quindi non consultabile dal pubblico, conservato presso la cancelleria dello stesso Tribunale. Alla trascrizione si deve provvedere entro dieci giorni dalla comunicazione al cancelliere che la sentenza di adottabilità è divenuta definitiva (154).

Lo stato di adottabilità è una speciale condizione giuridica del minore che si trova privo di una propria famiglia, in quanto essa era o del tutto inesistente o assolutamente inadeguata (155). Il suo scopo è rendere possibile l'inserimento del minore in una famiglia adottiva. Si tratta perciò di una condizione temporanea, che cessa con il raggiunto scopo: l'adozione del minore da parte di una coppia scelta dal Tribunale per i minorenni; o quando lo scopo non è più realizzabile a causa del sopraggiunto raggiungimento della maggiore età (156).

In base all'art. 21 della legge sull'adozione, se, dopo che la sentenza che ha dichiarato l'adottabilità è divenuta definitiva, si sono verificate circostanze che hanno fatto venire meno lo stato di abbandono, allora è eccezionalmente possibile la revoca dello stato di adottabilità.

La revoca è pronunciata dal Tribunale per i minorenni su richiesta del pubblico ministero o dei genitori, sempre che sia accertato l'interesse del minore alla ricostruzione del legame con i genitori.

La riforma del 2001 dell'art. 21 ha semplicemente sostituito il termine "decreto" con il termine "sentenza", con la conseguenza che a seguito dell'accoglimento dell'istanza di revoca viene posto nel "nulla" non più un atto conseguenza di un procedimento sommario, ma una sentenza pronunciata dopo un vero e proprio contraddittorio. Sotto il vigore del precedente art. 21, come concepito dal legislatore del 1983, si discuteva se fosse ammissibile la revoca dopo una sentenza che avesse statuito sull'opposizione, a prescindere dalla formazione del giudicato. Se sul punto la dottrina era ed è divisa, la giurisprudenza prevalente sembra propensa per la soluzione negativa, affermando che la richiesta di revoca dello stato di adottabilità sia proponibile soltanto avverso il decreto divenuto definitivo per mancanza d'impugnazione (157). La nuova soluzione è, invece, inequivocabile: l'unico limite alla revoca della sentenza è un limite temporale che coincide con l'inizio dell'affidamento preadottivo.

La revoca della dichiarazione di adottabilità ha natura eccezionale ed è esperibile solo per fatti nuovi, dopo che il decreto o la sentenza di adottabilità è divenuta definitiva. La richiesta di revoca introduce un procedimento speciale. Il giudice, con il solo obbligo di sentire il PM, deve accertare se lo stato di abbandono del minore è già manifestamente cessato e se la revoca corrisponde all'interesse del minore (158).


Note

1. Moro, A. C., Diritti del minore e nozione di interesse, in "Cittadini in crescita", n. 2-3, 2000.

2. Corte Costituzionale n. 341 del 20 luglio 1990, in "Il diritto di famiglia e delle persone", 1990.

3. Anche l'ordinamento italiano fa ampio ricorso al principio dell'interesse del minore. Basti citare, al riguardo, le norme degli artt. 155, 250, 251, 252 e 284 c.c.

4. La vita dei diritti sociali in Italia non è stata facile a causa della tendenza a leggere queste disposizioni, generalmente di provenienza costituzionale, come meramente programmatiche e non come giuridicamente vincolanti e causa della complessità di un'operazione giuridica che li rendesse concretamente azionabili. È abbastanza recente il pieno riconoscimento dei diritti sociali da parte della dottrina e della Corte Costituzionale con la sentenza n. 215 del 1987.

5. Ad esempio, il minore che ha già compiuto sedici anni può per l'ordinamento, valutare se il riconoscimento tardivo da parte del suo genitore sia o meno utile o dannoso per la sua vita e quindi ha il potere e la capacità di valutare se il suo diritto sia utilmente da esigere. Per il minore di età inferiore questa capacità valutativa non c'è ed è quindi indispensabile che qualcuno, cui l'ordinamento assegna la protezione del minore, decida se sussiste o meno l'interesse del ragazzo al riconoscimento.

6. Moro, A. C., Diritti del minore e nozione di interesse, in "Cittadini in crescita", n. 2-3, 2000.

7. Ibidem.

8. La valutazione da parte del giudice della situazione pregiudizievole al figlio, cui viene fatto riferimento nell'art. 333 c.c., e l'attuazione dei relativi provvedimenti non può essere svolta che con l'ausilio della nozione di interesse del minore, che è l'unico metro con cui stabilire se sussista o meno il pregiudizio.

9. Ronfani, P., L'interesse del minore: dato assiomatico o nozione magica?, in "Sociologia e diritto", n. 1, 1997.

10. Dogliotti, M., Che cosa è l'interesse del minore?, in "Il diritto di famiglia e delle persone", 1992.

11. Dosi, G., Dall'interesse ai diritti del minore: alcune riflessioni, in "Il diritto di famiglia e delle persone", 1995.

12. Tale adozione, anche se modificata dalla legge del 1967, fu infatti conservata. Fondamentalmente essa mantiene l'antica struttura e funzione di assicurare la trasmissione del nome e del patrimonio ed è disciplinata dagli artt. 291-314 del codice civile. Originariamente consentiva l'adozione a persone che non avessero discendenti legittimi; la relazione di filiazione si instaurava con la sola persona adottante. L'adottato poteva anche avere meno di diciotto anni e conservava tutti i diritti e i doveri verso la famiglia di origine.

13. Le norme sull'adozione speciale furono inserite nel codice civile agli artt. 314/2-314/28; norme poi abrogate dalla legge 184.

14. Tuttavia l'adottato non acquisiva rapporti con i parenti collaterali degli adottanti.

15. Poiché l'adottato, contrariamente a quanto previsto dalla legge del 1967, instaura rapporti di parentela anche coi parenti collaterali degli adottanti.

16. Piccinini, S., Il genitore e lo status di figlio, Giuffrè, Milano, 1999.

17. A conferma della natura prettamente patrimoniale dell'istituto si può ricordare brevemente quelli che dovevano essere i requisiti degli attori: l'età minima di 50 anni per l'adottante e l'assenza di figli propri, più di 18 anni per l'adottando, il quale se minore necessitava del consenso dei genitori naturali che comunque continuavano ad esercitare su di lui la patria potestà.

18. Convertito in legge 6 dicembre 1925, n. 2137. Le disposizioni vennero poi estese agli orfani della seconda guerra mondiale dalla legge 24 settembre 1940, n. 1458.

19. La facoltà di adottare era consentita a chi avesse compiuto 40 anni, purché vi fosse il consenso del genitore titolare della patria potestà o, nel caso del minore privo di entrambi i genitori, del Comitato provinciale competente.

20. Si ricordano i casi di adozione di un parente o di un bambino figlio di un sottoposto.

21. È opportuno ricordare che l'istituto dell'affiliazione è stato assai più utilizzato di quello dell'adozione dei minori. Nel 1947 vi furono 1046 adozioni e 3008 affiliazioni; nel 1953, 1630 adozioni e 2743 affiliazioni; nel 1957, 1825 contro 2623; nel 1960, 1977 adozioni e 2657 affiliazioni.

22. Il quale, ex art. 406 c.c., prima di provvedere alla domanda di affiliazione, doveva raccogliere "accurate informazioni sulle condizioni economiche, morali e familiari del richiedente, sul trattamento da esso fatto al minore, sulle condizioni fisiche, morali e intellettuali di questo". Doveva inoltre "sentire l'istituto presso il quale il minore fu ricoverato o dal quale fu assistito, i prossimi parenti del medesimo e il minore stesso, se in grado di esprimere il suo avviso".

23. Art. 410 c.c.

24. Per il combinato disposto degli artt. 2, 3, secondo comma, e 30, commi primo e secondo, Cost.

25. Approvata il 20 novembre 1959 con voto unanime dall'Assemblea generale e plenaria delle Nazioni Unite.

26. Corte Costituzionale, sent. 10 febbraio 1981, n. 11, in "Juris Data".

27. Cenci, P., L'affidamento e l'adozione dei minori: dottrina e giurisprudenza, Pirola, Milano, 1992.

28. Art. 31, Cost.: "La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l'adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose.

Protegge la maternità, l'infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo."

29. I tribunali per i minorenni, sebbene istituiti nel 1934, avevano vissuto più di un trentennio in maniera poco attiva, infatti le piante organizzative furono istituite solo con la legge 9 marzo 1971, n. 35.

30. Baviera, I., L'adozione speciale, Giuffré, Milano, 1982.

31. L'iter legislativo della legge sull'adozione speciale iniziò il 20 giugno 1964 con la presentazione alla Camera della proposta di legge n. 1489 intitolata Legittimazione per l'adozione a favore dei minori in stato di abbandono. Il testo fu presentato da un gruppo di alcune parlamentari democristiane capeggiato da Maria Pia Dal Canton.

32. L'on. R. Lucifredi nella seduta della Camera dell'11 gennaio del 1967 espresse tutti i suoi dubbi in merito all'approvazione della legge sull'adozione speciale, non tanto sulla necessità di dare una famiglia agli orfani e ai "figli di nessuno", ma sull'estensione dell'applicazione della legge anche ai minori i cui genitori, legittimi o naturali, fossero vivi. Il parlamentare si dichiarò anche contrario alla possibilità di adozione speciale data anche a chi sia già padre di figli legittimi. Ipotizzando in questo caso la possibilità di prevedere un impedimento per coloro che avessero già dei figli; impedimento superabile solo con una dispensa del tribunale e per gravi motivi.

33. L'on. P. Berté, del gruppo democristiano, nella seduta del 10 gennaio 1967 alla Camera definì l'adozione speciale "una rivoluzione copernicana nella quale il sole è rappresentato dal fanciullo in stato di abbandono".

34. Corte d'appello di Palermo, sent. del 7 febbraio 1970.

35. Tribunale ordinario di Firenze, sent. del 12 maggio 1972.

36. Erano nella gran parte i figli degli emigrati, carcerati, ipodotati, malati, poveri e così via, la condotta dei quali non giustificava un provvedimento ablativo del legame di sangue.

37. Vedi artt. 176-178 R.D. 15 aprile 1926, n. 718; artt. 27, 32, 33 R.D. 29 dicembre 1927, n. 2822; artt. 23, 25, 27 R.D. 20 luglio 1934, n. 1404.

38. Nel corso della discussione si decise di stralciare parte delle proposte di legge. Il DDL 130 fu approvato il 26 febbraio 1998 dal Senato in testo unificato e trasmesso all'altro ramo del Parlamento. Quello stralcio permise di approvare dopo pochi mesi la ratifica della Convenzione. I contrasti erano insorti soprattutto sulla possibilità dell'adottato di conoscere le proprie origini e su questo tema si era fermata la discussione. Lo stralcio delle norme riguardanti l'adozione nazionale consentì l'approvazione della legge di ratifica, ma il dibattito era ormai avviato.

39. L'art. 1, nella precedente formulazione, stabiliva che "Il minore ha diritto ad essere educato nell'ambito della propria famiglia. Tale diritto è disciplinato dalle disposizioni della presente legge e dalle altre leggi speciali".

40. Senza dimenticare che in base all'art. 81, comma 4, Cost. "ogni legge che importi nuove e maggiori spese deve in dicare i mazzi per farvi fronte. (...)

41. Art. 1, comma 3, legge 28 marzo 2001, n. 149.

42. Disciplinato dagli artt. Da 2 a 5 della legge n. 184

43. Praticamente le condizioni perché una coppia di coniugi possa rendersi adottante di un soggetto minore, nonché le procedure in base alle quali un minore possa essere dichiarato adottabile.

44. Le comunità di tipo familiare non rappresentano un'innovazione della novella del 2001. Esse erano già previste dalla legge n. 184 del 1983 come possibili affidatari provvisori di minori temporaneamente privi di un ambiente familiare idoneo. Il ruolo e l'importanza di cui sono state investite con la riforma (e che vedremo più avanti) hanno reso prioritario per le istituzioni il compito di propagandare la loro diffusione e favorire il loro sviluppo.

45. Zingarelli, N., Vocabolario della lingua italiana, Zanichelli, Bologna, 1969.

46. Dogliotti, M., Affidamento e adozione, Giuffrè, Milano, 1990.

47. Senato della Repubblica, dichiarazione di voto della sen. Manieri nella seduta pubblica n. 969 del 6 dicembre 2000.

48. Autorino, G., Stanzione, P., (a cura di), Le soluzioni nella nuova disciplina (legge 28 marzo 2001, n. 149), Giuffrè, Milano, 2001.

49. Art. 30, 1° co., Cost.

50. Art. 147 c.c.; artt. 330-333 c.c.; art. 1, legge sull'adozione.

51. Cass., 23 aprile 1990, n. 3369, in "Juris Data".

52. Alla madre è consentito di non essere nominata nell'atto di nascita. Art. 30 D.P.R. 396/2000.

53. Trib. min. Venezia, 5 luglio 1971, in Giur. It., 1972; Cass., 8 febbraio 1989, n. 793, in "Il Diritto di famiglia e delle persone", 1989; Cass., 23 aprile 1990, n. 3369, "Juris Data".

54. Autorino, G., Stanzione, P., (a cura di), Le soluzioni nella nuova disciplina (legge 28 marzo 2001, n. 149), Giuffrè, Milano, 2001.

55. Dogliotti, M., Affidamento e adozione, Giuffrè, Milano, 1990.

56. Cass., 5 maggio 1989 N. 2101, in "Giurisprudenza Italiana", 1989.

57. La controversia era sorta perché si erano ripetuti vari episodi di conflittualità "fra i genitori a causa della loro separazione. In conseguenza v'era stata la denuncia, da parte del padre (concretante, secondo la Corte d'Appello, la figura genitoriale meno negativa), della precaria condizione del minore, rimasto presso i nonni materni (...). Ciò cui il padre tendeva, era di avere con sé il figlio e di provvedervi con l'aiuto della madre (...). La Corte d'Appello, ritenendosi dispensata dalla considerazione delle peculiari circostanze del caso concreto, ha supposto, più che accertare. La reale esistenza dello stato di abbandono; ed ha suffragato tale supposizione con la generica formulazione di giudizi sulle inidoneità intellettuale ed affettiva del padre, senza indagare adeguatamente se essa fosse tale da compromettere irreparabilmente la crescita del minore" e conducendo così al sacrificio per il minore "della sua prioritaria esigenza di crescere e svilupparsi nella famiglia di origine. (Cass., 5 agosto 1996, n. 7139), "Juris Data".

58. De Luca, M. L., Lo stato di abbandono, in "Il diritto di famiglia e delle persone", n. 3, 1989.

59. Dogliotti, M., Affidamento e adozione, Giuffrè, Milano, 1990.

60. In una sentenza abbastanza recente la Cassazione ha ritenuto che anche la sola mancanza di assistenza materiale può costituire stato di abbandono quando sia di entità tale da integrare di per sé una situazione di pregiudizio per il minore, malgrado l'esigenza primaria che questi cresca nell'ambito della propria famiglia di sangue. Cass., 7 giugno 1989, n. 2763, in "Il Diritto di famiglia e delle persone", 1990.

61. Moro, A. C., Manuale di diritto minorile II edizione, Zanichelli, Bologna, 2000.

62. Cass., 21 giugno 1988, n. 4220, in "Juris Data".

63. Cass., 7 giugno 1989, n. 2763, in "Juris Data".

64. Autorino, G., Stanzione, P., (a cura di), Le soluzioni nella nuova disciplina (legge 28 marzo 2001, n. 149), Giuffrè, Milano, 2001.

65. L'art. 148 c.c., al riguardo, prevede che "quando i genitori non hanno i mezzi sufficienti, gli altri ascendenti legittimi o naturali, in ordine di prossimità, sono tenuti a fornire ai genitori stessi i mezzi necessari, affinché possano adempiere ai loro doveri nei confronti dei figli". Inoltre sottolinea la distinzione tra rapporto personale di cura, che fa capo ai genitori, e obblighi a contenuto patrimoniale, che fanno capo ai nonni.

66. Baviera, I., I parenti del minore in stato di abbandono, in "Il diritto di famiglia e delle persone", n. 4, 1983.

67. Dogliotti, M., Affidamento e adozione, Giuffrè, Milano, 1990 e Moro, A. C., Manuale di diritto minorile II edizione, Zanichelli, Bologna, 2000.

68. Art. 9, comma VI, legge n. 149/2001.

69. Art. 11, comma I, legge n. 149/2001.

70. Artt. 12 e 13, legge n. 149/2001.

71. Art. 15, legge n. 149/2001.

72. Autorino, G., Stanzione, P., (a cura di), Le soluzioni nella nuova disciplina (legge 28 marzo 2001, n. 149), Giuffrè, Milano, 2001.

73. Cass., 9 febbraio 1990, n. 903, in "Il Diritto di famiglia e delle persone", 1990.

74. Sacchetti, L., Adozione e affidamento dei minori, Maggioli, Rimini, 1983.

75. Art. 45 c.p.

76. Art. 1218 c.c.

77. "Il concetto esatto di forza maggiore deve ritenersi afferente a quelle situazioni temporanee e insuperabili che impediscono alla volontà ben radicata e decisa del genitore di adempiere in toto e direttamente al proprio compito educativo, traducendo in atti concreti il fermo volere di assistere materialmente e moralmente il minore" (Moro, A. C., Manuale di diritto minorile II edizione, Zanichelli, Bologna, 2000).

78. Cass., 16 settembre 1986, n. 5619, in "Juris Data".

79. Cass., 6 dicembre 1991, n. 13133 e Cass., 27 maggio 1995 n. 5911, in "Juris Data".

80. Cass., 11 marzo 1993, n. 2971, in "Juris Data".

81. Cass., 9 maggio 1989, n. 2131, in "Juris Data".

82. Ibidem.

83. Cass., 20 novembre 1989, n. 4956, in "Juris Data".

84. Autorino, G., Stanzione, P., (a cura di), Le soluzioni nella nuova disciplina (legge 28 marzo 2001, n. 149), Giuffrè, Milano, 2001.

85. Cass., 22 luglio 1996, n. 6555, in "Juris Data".

86. Paralisi, cecità, mutismo.

87. Cass., 27 maggio 1995, n. 5911, in "Juris Data".

88. Ibidem.

89. Cass., 29 novembre 1988, n. 6452, "Juris Data".

90. Autorino, G., Stanzione, P., (a cura di), Le soluzioni nella nuova disciplina (legge 28 marzo 2001, n. 149), Giuffrè, Milano, 2001.

91. Finocchiaro, A., Finocchiaro, M., Adozione e affidamento dei minori, Giuffrè, Milano, 2001.

92. In base al comma 4 della nuova legge sull'adozione "Il ricovero in istituto deve essere superato entro il 31 dicembre 2006 mediante affidamento ad una famiglia e, ove ciò non sia possibile, mediante inserimento in comunità di tipo familiare caratterizzate da organizzazione e da rapporti interpersonali analoghi a quelli di una famiglia".

93. Cass., 22 giugno 1990, n. 6279, in "Juris Data".

94. Ibidem.

95. Cass., 28 marzo 1987, n. 3028, in "Juris Data".

96. Sul piano civile la competenza per materia attribuita al Tribunale per i Minorenni è determinata dall'art. 38 delle disposizioni di attuazione del c.c. (R.D. 30/03/1942, n. 318). Si tratta di una competenza "ritagliata", poiché l'art. 38 cita: "Sono emessi dal Tribunale Ordinario i provvedimenti per i quali non è espressamente stabilita la competenza di una diversa autorità giudiziaria".

97. Artt. 147-261 c.c.

98. Cendon, P., (a cura di), La famiglia, vol. VII, Adozione (tomo primo), di Urso, E., Utet, Torino, 2001.

99. Cass., 5 dicembre 1987, n. 9054, in "Juris Data".

100. "Perché si realizzi lo stato di abbandono che giustifica la dichiarazione di adottabilità di un minore non è necessario che da parte dei genitori ci sia una precisa volontà di abbandonare il figlio. Lo stato di abbandono deve essere inteso in senso oggettivo e non soggettivo o volontaristico o colpevolista" (Cass., 28 marzo 1987, n. 3038), in "Juris Data".

101. Cass., 5 dicembre 1987, n. 9054, in "Juris Data".

102. Cass., 24 ottobre 1995, n. 11054, in "Juris Data".

103. Tutto il procedimento adottivo e in particolar modo la fase riguardante la dichiarazione di adottabilità sono stati profondamente modificati dalla legge 28 marzo 2001, n. 149. Il legislatore ha eliminato il giudizio di opposizione in favore di una dichiarazione di adottabilità che si svolga sin dall'inizio in forma giudiziale affinché i diritti di tutti i soggetti coinvolti siano pienamente garantiti, nel rispetto dei principi affermati dall'art. 111 della Costituzione.

104. Cass., 6 dicembre 1989, n. 5404, in "Juris Data".

105. Senato della Repubblica, Commissione speciale in materia di infanzia del Senato, seduta del 6 dicembre 2000, intervento del Sen. Pianetta.

106. Eramo, F., Manuale pratico della nuova adozione: commento alla legge 28 marzo 2001, n. 149, Cedam, Padova, 2002.

107. Il rinvio nel tempo dell'entrata in vigore delle disposizioni della nuova legge sull'adozione in materia procedurale era già stato previsto dal decreto legge n. 150 del 2001, immediatamente successivo all'approvazione della legge stessa e convertito nella legge n. 240 del 2001.

108. Eramo, F., Manuale pratico della nuova adozione: commento alla legge 28 marzo 2001, n. 149, Cedam, Padova, 2002.

109. Cass., 7 aprile 1993, n. 4151, in "Juris Data".

110. Il decreto-legge n. 126 del 2002, convertito nella legge 2 agosto 2002, n. 175, riprende il contenuto del decreto-legge n. 150 del 2001.

111. Eramo, F., Manuale pratico della nuova adozione: commento alla legge 28 marzo 2001, n. 149, Cedam, Padova, 2002.

112. Nella vecchia disciplina la segnalazione perviene direttamente al Tribunale per i Minorenni.

113. L'impianto della norma è rimasto pressoché invariato, ma non è più il giudice tutelare ad adempiere tutti quei compiti che, con la riforma del 2001, sono passati nelle mani del procuratore della Repubblica presso il tribunale dei minorenni.

114. Il Procuratore della Repubblica, assunte le necessarie informazioni, chiederà al Tribunale per i Minorenni di dichiarare l'adottabilità di quelli tra i minori collocati negli istituti o presso le comunità che risultano in una situazione di abbandono, specificandone i motivi.

115. L'omissione della segnalazione per il parente entro il quarto grado comporta, secondo l'art. 9 comma 4, l'inidoneità ad ottenere affidamenti familiari o adottivi e l'incapacità all'ufficio tutelare. Per il genitore, invece, in base all'art. 9 comma 5, è prevista la decadenza dalla potestà sul figlio a norma dell'art. 330 c.c. e l'apertura della procedura di adottabilità.

116. L'art. 70 della legge n. 184/83, come modificato dall'art. 34 della legge n. 149/2001, stabilisce che i pubblici ufficiali e incaricati di un pubblico servizio, che omettano di riferire alla procura della Repubblica la situazione di abbandono di cui sono a conoscenza, siano puniti ai sensi dell'art. 328 del codice penale. Gli esercenti un servizio di pubblica necessità sono invece puniti con la reclusione fino a un anno o con la multa da lire 500.000 a lire 2.500.000. Sempre ai sensi dell'art. 70 i rappresentanti degli istituti di assistenza che omettono di trasmettere l'elenco dei minori ricoverati o forniscono informazioni inesatte riguardo ai rapporti dei minori con i familiari sono puniti con la reclusione fino a un anno o con la multa da lire 500.000 fino a 5.000.000.

117. Art. 9, comma 3, legge n. 184/1983.

118. Art. 10 legge n. 149/2001, comma 1: "il presidente del tribunale per i minorenni o un giudice da lui delegato, ricevuto il ricorso di cui all'art. 9, comma 2, provvede all'immediata apertura di un procedimento relativo allo stato di abbandono del minore. Dispone immediatamente, all'occorrenza, tramite i servizi sociali locali o gli organi di pubblica sicurezza, più approfonditi accertamenti sulle condizioni giuridiche e di fatto del minore, sull'ambiente in cui ha vissuto e vive ai fini di verificare lo stato di abbandono."

119. Eramo, F., Manuale pratico della nuova adozione: commento alla legge 28 marzo 2001, n. 149, Cedam, Padova, 2002.

120. Art. 10, comma1, della legge n. 184/1983, modificato dall'art. 10 della legge n. 149/2001.

121. Eramo, F., Manuale pratico della nuova adozione: commento alla legge 28 marzo 2001, n. 149, Cedam, Padova, 2002.

122. Cass., 6 dicembre 1991, n. 13133, in "Juris Data".

123. Art. 10, comma 2, della legge n. 184/1983, modificato dall'art. 10 della legge n. 149/2001.

124. Art. 12 della legge n. 184/1983, modificato dall'art. 12 della legge n. 149/2001.

125. Art. 10, comma 2, della legge n. 184/1983, modificato dall'art. 10 della legge n. 149/2001.

126. Art. 10, comma 4 e 5 della legge n. 184/1983, modificato dall'art. 10 della legge n. 149/2001.

127. Autorino, G., Stanzione, P., (a cura di), Le soluzioni nella nuova disciplina (legge 28 marzo 2001, n. 149), Giuffrè, Milano, 2001.

128. Ichino, F., Affido familiare e adozione: minori in difficoltà, famiglia di sostegno e famiglia sostitutiva, Hoepli, Milano, 2002.

129. L'art. 6, legge 28 marzo 2001, n. 149 determina i requisiti di idoneità degli adottanti. Tra questi i limiti di età, che sono stati aumentati da quaranta a quarantacinque di divario fra adottanti e adottando. In realtà la differenza di età potrà essere ben più sostanziosa in virtù delle deroghe previste dai commi 5 e 6.

130. Convenzione sui diritti del fanciullo (New York del 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge del 27 maggio 1991, n. 176). Art. 12: "Gli Stati garantiscono al fanciullo capace di discernimento il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa, le opinioni del fanciullo essendo debitamente prese in considerazione, tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità. A tal fine, si darà, in particolare, al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale."

Da ricordare, al riguardo, anche la Convenzione Europea sui diritti dei fanciulli (Strasburgo, 25 gennaio 1996).

131. Trib. Min. di Napoli del 13 gennaio 1983. La sentenza enuncia che "la capacità di discernimento corrisponde alla gradualità di sviluppo della persona, da valutare in concreto e in relazione alle situazioni.

La sentenza della Corte di Cass., sez. I, n. 13262, del 27 novembre 1999, sancisce che l'audizione del minore di anni dodici, deve essere rimessa al prudente apprezzamento del giudice senza però che possa prefigurarsi un contrasto con quanto disposto dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, art. 12.

132. Stanzione, P., Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Camerino, Napoli, 1975.

133. È necessario precisare che il consenso del minore ultraquattordicenne all'adozione era già previsto dalla normativa del 1983.

134. Unica eccezione può essere il consenso prestato dal tutore qualora il minore adottando risulti affetto da handicap psichico.

135. A. Finocchiaro e M. Finocchiaro, Adozione e affidamento dei minori, Giuffrè Editore.

136. Ibidem.

137. Eramo, F., Manuale pratico della nuova adozione: commento alla legge 28 marzo 2001, n. 149, Cedam, Padova, 2002.

138. Art. 4, comma 1, legge 28 marzo 2001, n. 149.

139. Art. 14 legge n. 184/1983, modificato dall'art. 13 legge n. 149/2001.

140. L'adozione in casi particolari è disciplinata dal Titolo IV, artt. 44-67, della legge n. 184/1983.

141. Affinché il rapporto biologico di filiazione assuma valore giuridico è necessaria, se i genitori non sono coniugati fra loro, o una formale dichiarazione di riconoscimento o, se il genitore non vuole o non può riconoscere, una sentenza del tribunale. Se invece i genitori sono coniugati, basta che l'atto di nascita sia formato indicando le generalità della madre e il suo stato di coniugata: il nato risulterà allora figlio suo e del marito.

142. La legge non permette a chi non ha compiuto i sedici anni di riconoscere un proprio figlio naturale.

143. Art. 15 legge n. 184/1983, modificato dall'art. 14 legge n. 149/2001.

144. Art. 16 legge n. 184/1983, modificato dall'art. 15 legge n. 149/2001.

145. L'applicazione dei provvedimenti ex artt. 330 e ss. del codice civile è consentita proprio dall'art. 16, comma 3, legge n. 184/1983.

146. Ad esempio come nel caso di mancata trascrizione del riconoscimento a margine dell'atto di nascita.

147. Ichino, F., Affido familiare e adozione: minori in difficoltà, famiglia di sostegno e famiglia sostitutiva, Hoepli, Milano, 2002.

148. Art. 17 legge n. 184/1983, modificato dall'art. 16 legge n. 149/2001.

149. La forma dell'appello sarà quella del ricorso e non della citazione, per la scelta legislativa in favore dei processi a contenuto oggettivo.

150. La Sezione per i minorenni della Corte d'appello ha una composizione analoga a quella del Tribunale per i minorenni, cioè tre consiglieri togati e due consiglieri onorari.

151. Art. 17 legge n. 184/1983, modificato dall'art. 16 legge n. 149/2001.

152. Si tratta dei motivi indicati ai numeri 3, 4 e 5 del primo comma dell'art. 360 del codice di procedura civile.

153. Eramo, F., Manuale pratico della nuova adozione: commento alla legge 28 marzo 2001, n. 149, Cedam, Padova, 2002.

154. Art. 18 legge n. 1984/1983, come modificato dall'art. 17 legge n. 149/2001.

155. L'art. 19 della legge sull'adozione stabilisce che durante lo stato di adottabilità l'esercizio della potestà dei genitori è sospeso e che il Tribunale per i minorenni nomini, qualora non esista già, un tutore.

156. Art. 20 legge n. 184/1983.

157. Cass., 17 aprile 1983, n. 4544, in Giurisprudenza Italiana, 1994, I, 1.

158. Corte d'Appello di Torino, 12 novembre 1985, in Diritto di famiglia e delle persone, 1986.