L'altro diritto Centro di documentazione su carcere, devianza e marginalità

Capitolo I
La funzione rieducativa della pena

1.1 Cenni storici

Il carcere come luogo di pena viene visto come un dato naturale: chi commette un reato deve scontare la pena passando un certo periodo della sua vita rinchiuso dentro uno spazio istituzionale definito "carcere". Eppure questo, come strumento di esecuzione della pena, è una creazione relativamente recente.

Nel medioevo la prigione era solo un luogo dove veniva custodito l'imputato in attesa del processo (1). In un sistema di produzione pre-capitalistico il carcere come pena non esiste; questa affermazione è storicamente verificabile con l'avvertenza che ad essere ignorato non è tanto il carcere come istituzione, quanto la pena dell'internamento come privazione della libertà. Per la società feudale si può correttamente parlare di carcere preventivo e di carcere per debiti, ma non si può altrettanto correttamente affermare che la semplice privazione della libertà, protratta per un periodo determinato di tempo e non accompagnata da alcuna sofferenza ulteriore, fosse conosciuta e quindi prevista come pena autonoma e ordinaria. La pena vera e propria consisteva in qualche cosa di essenzialmente diverso dalla sola privazione della libertà; la pena era rappresentata da una somma di denaro, da una sofferenza fisica, dall'esilio, dalla gogna, dalla morte. È solo a partire dal seicento che queste punizioni cominciano ad essere sostituite dal carcere che lentamente si affermerà come l'unica pena. Tra la fine del settecento e i primi dell'ottocento, sotto la spinta del pensiero illuminista, si compiono i primi passi verso l'umanizzazione della pena e nell'esecuzione penale emerge il ruolo della detenzione in sostituzione delle pene corporali.

Con l'avvio del processo di accumulazione capitalistico, e quindi con una nuova visione della vita basata sulla laboriosità, l'accettazione dell'ordine e la morigeratezza dei costumi, si è potuto assistere ad una evoluzione del concetto di pena, che ha interessato in modo particolare tutti quegli individui appartenenti alla classe dei "non occupati": vagabondi, mendicanti e prostitute.

Verso questi soggetti, all'inizio del XVI secolo si era sviluppata una legislazione fortemente repressiva caratterizzata da durissime pene corporali; solo trent'anni dopo in Inghilterra nasce la prima house of correction con lo scopo di detenere tutta questa massa di "poveri" e rieducarli attraverso la disciplina e il lavoro. L'esempio inglese sarà adottato anche in altre parti d'Europa portando alla comparsa di esperienze simili come l'hopital in Francia o le rasp-huis in Belgio.

Compare dunque un nuovo elemento che va ad arricchire il concetto di pena: la rieducazione. La componente punitiva, tuttavia, anche nelle esperienze delle house of correction resta pur sempre la caratteristica principale della pena: lo dimostrano le pessime condizioni di vita all'interno di questi istituti e i principi su cui si basavano la disciplina e il lavoro.

Nel XVIII secolo, la figura del "povero" da soggetto non rispondente ai valori del tempo, diventa individuo socialmente pericoloso con la conseguente scomparsa della componente rieducativa all'interno del concetto di pena. Il carcere abbandona la logica del lavoro e della disciplina come strumento di rieducazione e si concentra su attività di carattere afflittivo, attraverso la segregazione cellulare e la reintroduzione delle pene corporali.

A partire dal XIX secolo, in Europa le prigioni diventano la norma: costante di questi istituti è l'impronta rieducativa fondata sulla solitudine, sull'isolamento, sul lavoro forzato, sull'umiliazione e sull'indottrinamento religioso.

Originariamente mero strumento di custodia dell'imputato, il carcere ha visto modificata nel tempo la sua funzione. E così si passa dal Panopticon di Bentham (2), fondato sulla sorveglianza totale, che ha come scopo quello di controllare a vista l'essere umano in ogni sua mossa, alle più moderne architetture carcerarie che riproducono un "brano della città" (3) che hanno lo scopo di ripetere parte della struttura urbana.

Numerose sono le posizioni a proposito della funzione della pena carceraria, spesso fra loro discordanti. Innanzitutto la comprensione del significato della pena postula un esame che si colloca a due livelli distinti di riflessione. Ad un primo livello la pena si presenta come coercizione applicata e sofferenza inflitta al colpevole del reato; ad un secondo livello invece la pena assume il significato a seconda della funzione che le si attribuisce.

In base al primo livello la pena è intesa come sanzione criminale irrogata dall'autorità giudiziaria mediante un regolare processo, essa presenta il carattere della afflittività: il castigo inflitto a colui che ha violato la legge (4). In base al secondo livello la pena assume un diverso significato a seconda degli effetti che essa produce ed in vista dei quali essa è adottata dallo Stato.

Le teorie sulla funzione della pena tradizionalmente vengono distinte in assolute e relative. Sono dette assolute quelle dottrine retributivistiche, secondo le quali si punisce quia peccatum est, e cioè perché è stato commesso un delitto; sono invece teorie relative tutte le dottrine utilitaristiche per le quali si punisce ne peccetur, vale a dire, per impedire che nel futuro si commettano altri delitti. Secondo le prime la pena trova la ragione in se stessa; per le altre è un mezzo per conseguire uno scopo estrinseco, e precisamente il bene della società (5).

Dall'analisi della letteratura sull'argomento si ravvisano tre principali correnti di pensiero, le quali sottolineano come determinanti rispettivamente le funzioni retributiva, preventiva, rieducativa.

Il principio su cui si fondava l'idea della retribuzione è che fosse giusto, legittimo e doveroso retribuire il male con il male: la pena è il corrispettivo del male commesso. La pena era considerata come fine a se stessa, e in ciò consisteva la caratteristica della sua assolutezza: la sua giustificazione non risiedeva in uno scopo che essa avrebbe dovuto raggiungere, bensì nella realizzazione dell'idea di giustizia.

Le dottrine assolute o retribuzionistiche vengono divise a seconda del valore morale o giuridico assegnato alla retribuzione penale (6). Per la retribuzione morale la pena è una esigenza etica profonda ed insopprimibile della coscienza umana: poiché il delitto costituisce una violazione dell'ordine etico, la coscienza morale ne esige la punizione. Per la retribuzione giuridica, invece, la pena trova il proprio fondamento non al di fuori ma all'interno dell'ordinamento giuridico. Sostenitore della concezione retributiva della pena, il filosofo Hegel (7) affermava che "il delitto è ribellione all'autorità dello Stato, è la negazione del diritto, la pena è a sua volta la negazione del delitto e quindi la riaffermazione del diritto".

Le dottrine relative o utilitaristiche sono invece distinte tra dottrine della prevenzione speciale, per le quali la pena ha la funzione di eliminare o ridurre il pericolo che il soggetto, cui viene applicata, ricada in futuro nel reato; e le dottrine della prevenzione generale nell'ambito delle quali la sanzione criminale ha la funzione di "prevenire" i delitti mediante l'efficacia intimidatoria che le è inerente. Consistendo in una sofferenza la pena è destinata a distogliere i soggetti dal commettere azioni criminose: il carcere deve mostrare ai detenuti i loro errori al fine di scoraggiare le recidive.

La terza teoria, infine, attribuisce alla pena la funzione di provvedere al ravvedimento del reo "reinserendolo" nella società in modo da favorire il progresso civile. Al fine di prevenire la ricaduta del condannato, occorre correggerlo, migliorarlo, educarlo, ma anche ridargli fiducia nella società che si mostra con lui clemente. Il carcere è visto come un luogo in cui trasmettere agli autori di reati un nuovo quadro di valori.

Le obiezione di natura filosofica al principio della pena come rieducazione del colpevole sono comuni a varie scuole filosofiche e penalistiche. Sono contro la rieducazione in primo luogo le teorie assolute, che vedono nella pena la sola espressione del principio di giustizia; le teorie che, pur seguaci della pena, vedono in essa solo la prevenzione generale dei reati; e sono contro la rieducazione le teorie della prevenzione speciale, che questa prevenzione isolano nel momento della sola intimidazione individuale o nel momento della neutralizzazione del delinquente, o addirittura in quello della sua eliminazione.

Da necessario strumento di controllo e di recupero di soggetti pericolosi, il carcere è divenuto sempre di più la pena per eccellenza in cui il condannato viene abbandonato a se stesso, senza che nulla possa modificare il suo stato. Ci si chiede quali siano le sue reali finalità penali, quali effetti fisici e psichici produca sui detenuti, quale sia il suo rapporto con una società in rapido cambiamento.

1.1.1 La pena del carcere in Italia

L'avvento dello Stato di diritto apre la strada al concetto di internamento istituzionalizzato, perseguendo la certezza del diritto e della pena. La sanzione penale diventa una sofferenza legale che comporta la sottrazione della libertà, per un periodo proporzionato alla gravità del delitto commesso e alla persona ritenuta colpevole.

In Italia la filosofia del carcere è stata caratterizzata da una logica "custodialistica". Nel 1890 entra in vigore il Codice Zanardelli del Regno d'Italia che abolisce la pena di morte. A un anno di distanza, nel 1891 viene approvato il "Regolamento generale degli stabilimenti carcerari e dei riformatori governativi", primo fondamentale documento delle istituzioni penitenziarie dell'Italia post-unitaria. L'approvazione del regolamento del 1891 è il frutto del positivismo criminologico che aveva individuato nel trattamento differenziato, scientifico ed individualizzato, il nuovo cardine della politica penitenziaria e che poneva in primo piano la realtà umana e sociale del condannato.

Con l'avvento del fascismo si ha una netta involuzione sul piano del trattamento carcerario (8): il diritto di punire viene considerato come un diritto di conservazione e di difesa proprio dello Stato, avente lo scopo di assicurare e garantire le condizioni indispensabili della vita in comune (9). Il delinquente altro non è che un "peccatore criminalizzato" (10), nei cui confronti la pena deve operare come strumento di espiazione e di rimorso. Viene reintrodotta la pena di morte per cui la repressione, oltre ad avere un carattere sovrastrutturale, era un'esigenza di politica economico sociale, così che divenne repressione di massa.

Nel 1931 viene approvato il "Nuovo Regolamento per gli Istituti di prevenzione e pena" che recepiva l'attenzione positivista e attribuiva carattere emendativo della pena mantenendone, nel contempo, il carattere afflittivo ed intimidatorio. Il regime disciplinare inaugurato dal regolamento del '31 considera il lavoro, l'istruzione e la religione gli unici mezzi attraverso i quali rieducare e risanare i condannati. Il carcere si configura come un luogo isolato dalla società, in esso i reclusi erano posti in un contesto di totale emarginazione e separazione che andava ben oltre le esigenze di sicurezza.

Il Nuovo Regolamento elencava dettagliatamente tutto ciò che era vietato e ne prevedeva la relativa punizione; ad esempio, erano vietati e puniti: i reclami collettivi, il contegno irrispettoso, l'uso di parole blasfeme, i giochi, il possesso delle carte da gioco, i canti, il riposo in branda durante il giorno non giustificato da malattie o altro, il rifiuto di presenziare alle funzioni religiose, il possesso di un ago, di un mozzicone di matita, la lettura o il possesso di testi o periodici di contenuto politico oppure con immagini di nudi o seminudi; era consentito di scrivere non più di due lettere alla settimana e non alla stessa persona. Mentre era obbligatorio: indossare divise del carcere, a strisce per i condannati definitivi; farsi trovare in piedi vicino alla branda chiusa e sistemata tutte le volte che le guardie entravano in cella per la conta o altro; c'era la censura sui giornali con il taglio degli articoli che la direzione non riteneva adatti al carcerato. Il colloquio con i parenti era previsto con l'ascolto da parte delle guardie e con due reti metalliche distanziate frapposte tra il detenuto e chi lo andava a trovare.

Le punizioni andavano dall'ammonizione del direttore alle celle d'isolamento, ed erano previste sanzioni come il divieto di fumare, di scrivere, di lavarsi, di radersi per alcuni giorni; vi era poi l'interruzione dei colloqui, la sottrazione del pagliericcio, fino al letto di contenzione che era previsto non solo nei manicomi e la camicia di forza.

La situazione di disagio degli istituti penitenziari è destinata a peggiorare nell'immediato dopoguerra per effetto degli elevati indici di sovraffollamento, dovuti sia alla recrudescenza delle manifestazioni della criminalità comune, che all'applicazione della legislazione speciale contro fascisti e collaborazionisti (11).

È solo con l'entrata in vigore della Costituzione che l'idea della rieducazione diventa principio costituzionale: l'esecuzione della pena detentiva deve essere organizzata in modo tale da non rappresentare, nelle sue modalità, un più grande castigo di quello che già si realizza per effetto della privazione della libertà e da consentire tutti quei trattamenti che appaiono più idonei al recupero sociale del condannato.

Il nostro sistema processuale deve adeguarsi all'esigenza che le pene detentive non siano scontate per intero nella forma del carcere, all'interno del quale raramente si può avere un trattamento rieducativo, dato il carattere criminogeno delle carceri: sarebbe bene pensare al superamento dell'equazione pena-carcere.

L'idea rieducativa dovrà guidare il giudice e prima ancora il legislatore nelle scelte di altre sanzioni penali che meglio di quelle detentive possono in certi casi realizzare le finalità scritte nella Costituzione.

1.2 Principi costituzionali in materia di pena

La Costituzione Italiana detta in materia di pene alcuni principi fondamentali.

Il principio di legalità sancito dall'art. 25, ovvero il divieto di irrogare una sanzione penale diversa da quella espressamente prevista dalla legge per un determinato reato e in un'entità diversa rispetto ai minimi e ai massimi edittali. L'articolo 25 della Costituzione, affermando in maniera esplicita la riserva di legge in materia penale, sancisce il principio costituzionale di legalità: del reato, perché non si può essere puniti se non per un fatto previsto dalla legge come reato; della pena, perché questa deve essere inflitta in forza di legge e quindi deve essere certa, nella specie e nella quantità secondo il tenore edittale, prima della commissione del reato; della misura di sicurezza, che si applica in aggiunta o in alternativa alla pena in senso stretto sulla base dell'accertamento della pericolosità sociale dell'autore del fatto, soltanto nei casi previsti dalla legge (12). Tuttavia l'esigenza dell'individualizzazione della sanzione penale in fase giudiziaria e successivamente, in fase di esecuzione, fa si che un ampio spazio venga dato alla discrezionalità giurisdizionale (art. 133 c.p.). Il carattere di legalità comporta che la pena inflitta dall'autorità giudiziaria non possa essere revocata se non nei casi stabiliti dalla legge, e cioè in virtù di una norma legislativa o dall'esercizio di una prerogativa sovrana (amnistia, indulto, grazia).

Il principio di irretroattività previsto dal secondo comma dell'art. 25, per cui non si può applicare una pena che, in relazione ad un fatto, non era prevista nel momento in cui il fatto è stato commesso, salvo il temperamento della legge più favorevole. Hobbes affermava che "se la pena suppone un fatto giudicato come una trasgressione della legge ... il danno inflitto per un'azione fatta prima che esistesse una legge che vietasse, non è una pena ma un atto di ostilità, poiché prima della legge non v'è trasgressione alla legge" (13).

La pena è personalissima, essa colpisce soltanto l'autore del reato e non i suoi parenti e figli. Secondo Ferrando Mantovani l'art. 27 Cost., col sancire che la "responsabilità penale è personale", ha statuito non solo la "personalità dell'illecito penale", ma anche la "personalità della sanzione penale" (14). Questo principio enuncia innanzitutto il divieto di responsabilità penale per fatto altrui, il che equivale all'affermazione che ciascuno può essere punito soltanto per un fatto proprio previsto dalla legge come reato. Il carattere personale della pena ha portato all'abolizione di alcune sanzioni che si ripercuotevano direttamente sui congiunti del reo, come la confisca del patrimonio. A differenza di quanto avveniva nel passato, la pena si estingue con la morte del reo.

Lo stesso articolo 27 della Costituzione, al terzo comma, fissa il principio di umanizzazione della pena: "Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità". La Costituzione con questo articolo ha inteso bandire ogni trattamento disumano e crudele che non sia inscindibilmente connesso alla restrizione della libertà personale (15). Come corollario del principio di umanizzazione, nello stesso art. 27 della Costituzione è espressamente escluso il ricorso alla pena di morte.

Altro principio costituzionalizzato, è quello della necessità della pena: questa è considerata un elemento garantista del nostro sistema giuridico e perciò stesso non sostituibile. L'abolizione, perciò, dovrebbe considerarsi incostituzionale. Pertanto, finché la Costituzione fonda il nostro diritto penale sul principio di responsabilità individuale, è possibile parlare di sanzioni alternative non alla pena in generale, ma soltanto alla pena detentiva.

La pena è proporzionata al reato. Il principio di proporzionalità della pena è stabilito dagli articoli 3 e 27, primo e terzo comma, della Costituzione che impongono rispettivamente il trattamento differenziato delle singole situazioni diverse e l'ineludibile giustizia della pena, intrinseca al carattere personale della responsabilità e presupposto dell'azione rieducatrice della pena (16). Gli elementi-base per la predeterminazione della pena sono la gravità del fatto, ossia: sotto il profilo oggettivo, il rango dei beni secondo la gerarchia desumibile dalla Costituzione e dall'attuale realtà socio-culturale e il grado e la quantità dell'offesa; e sotto il profilo soggettivo il grado di colpevolezza.

L'articolo 27 della Costituzione enunciando "Le pene (...) devono tendere alla rieducazione del condannato" sancisce il principio del finalismo rieducativo della pena. Circa il concetto di rieducazione, esso non può essere identificato con il pentimento interiore, l'emenda morale, spirituale, astrattamente possibile con qualsiasi pena ed in qualsiasi condizione carceraria. Ma viene inteso come concetto di relazione, rapportabile alla vita sociale e che presuppone un ritorno del soggetto nella comunità. Secondo Antolisei (17), rieducare il condannato significa riattivare il rispetto dei valori fondamentali della vita sociale; rieducazione non può essere intesa se non come sinonimo di "recupero sociale", di "reinserimento sociale", di "risocializzazione". Il principio costituzionale in esame è sicuramente innovativo rispetto al precedente modo di concepire la pena e per comprenderne appieno il significato non possiamo che partire da un punto obbligato: i lavori della Costituente che hanno condotto alla formulazione dell'art. 27, terzo comma, della Costituzione.

1.2.1 Lavori preparatori

Nel 1947 fu approvato il testo definitivo della Costituzione, elaborato dalla "Commissione dei settantacinque", promulgato da Enrico De Nicola ed entrato in vigore il primo gennaio del 1948.

Nella sua dizione attuale l'articolo 27, terzo comma, della Costituzione recita: "le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato", ma la formulazione iniziale che esso ebbe ad opera dei relatori nominati in seno alla prima sottocommissione dell'assemblea costituente, gli onorevoli Lelio Basso e Giorgio La Pira, iscritti rispettivamente al partito socialista e alla democrazia cristiana, era differente: "Le sanzioni penali devono tendere alla rieducazione del reo. La pena di morte non è ammessa se non nei codici penali militari di guerra. Non possono istituirsi pene crudeli né irrogarsi sanzioni collettive".

L'onorevole Aldo Moro, iscritto al partito della democrazia cristiana, concordò con entrambi i relatori e propose una nuova formulazione, non molto diversa: "non possono istituirsi pene crudeli e le sanzioni penali devono tendere alla rieducazione del condannato". In tal modo si stabilisce che la pena può essere afflittiva soltanto nei limiti in cui essa deve essere irrogata e si segnano i limiti della necessità della sua afflizione.

Sull'argomento si discusse nella seduta del 25 gennaio 1947 in sede di adunanza plenaria delle sottocommissioni e gli onorevoli Umberto Nobile ed Umberto Terracini, entrambi iscritti al partito comunista, presentarono un nuovo testo che recitava: "le pene e la loro esecuzione non possono essere lesive della dignità umana. Esse devono avere come fine precipuo la rieducazione del condannato allo scopo di farne un elemento utile per la società". Tale formulazione, a differenza di quanto era stato deliberato in seno alla prima sottocommissione, tentava di dare alla pena uno scopo e una funzione ben precisa e soprattutto nuova rispetto a tutte le teorie elaborate in dottrina fino ad allora.

Un parere contrario all'inserimento nella Carta Costituzionale della finalità rieducativa venne esposto dall'onorevole Cevolotto, iscritto al gruppo della democrazia del lavoro, sul rilievo che "in seno alla prima sottocommissione non si è voluto risolvere la questione sulla finalità della pena; essa ha, secondo alcuni, un fine di prevenzione, secondo altri ne ha uno d'intimidazione e secondo altri ancora deve avere solo il fine della rieducazione del colpevole".

L'emendamento Nobile - Terracini venne posto a votazione e fu respinto, mentre venne approvato il testo proposto dall'onorevole Giovanni Leone, iscritto al partito della democrazia cristiana, che all'articolo 21 stabiliva: "Le pene devono tendere alla rieducazione del condannato e non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità".

Il dibattito in Assemblea registra le voci della prudenza (18). Non mancarono gli interventi a favore del primato della funzione rieducativa (19), ma numerosi costituenti manifestarono il loro dissenso.

L'onorevole Paolo Rossi, iscritto al partito socialista, espresse il suo parere contrario sul seguente rilievo: "... è bene che la Costituzione sia ottimista, ma occorre che non sia ingenua; è noto, infatti, che la rieducazione del condannato è uno degli scopi della pena, ma, purtroppo, non è né l'unico né il principale; lo scopo fondamentale di essa è principalmente la difesa sociale, e tutti sanno che è impossibile parlare seriamente di rieducazione quando si tratti di condannati a venti o a trent'anni di reclusione".

Inoltre occorre ricordare che, nel periodo in cui si svolsero i lavori preparatori della Costituente, il dibattito sulle funzioni della pena ruotava ancora intorno ai contrapposti principi della Scuola classica e della Scuola positiva: la preoccupazione di alcuni costituenti era quella di rischiare, prendendo una posizione costituzionale sulle finalità della pena, di schierarsi a favore di una delle due scuole. Si temeva che una simile formulazione, nella misura in cui attribuiva un primato alla funzione rieducativa, fosse da interpretare nel senso di una concessione alla Scuola positiva.

In effetti, considerata secondo gli orientamenti concettuali di allora, l'idea rieducativa poteva essere ritenuta "figlia del positivismo criminologico" (20): la visione positivistica, infatti, contrapponeva, alla tradizionale impostazione retribuzionistica, l'idea di una prevenzione speciale accentuatamente identificata con la rieducazione e risocializzazione del reo. Al riguardo particolare rilievo ebbe l'intervento di Giovanni Leone e di Aldo Moro, secondo cui la formula della commissione "... può essere considerata da parte dei futuri legislatori e da parte degli scienziati (...) come fondamento di una pretesa ad orientare la legislazione penale italiana in modo conforme ai postulati della scuola positiva" (21).

La conseguenza di tale atteggiamento fu un'inversione della posizione occupata dalle due proposizioni costituenti l'articolo in questione: sicché un fatto assodato, le pene debbono essere conformi al senso di umanità, colloca in secondo piano un dato assolutamente innovativo, le pene debbono tendere alla rieducazione. Come ha osservato Elvio Fassone, il principio della rieducazione risultò "almeno in parte annacquato, in nome della neutralità dello Stato di fronte alle dispute scolastiche".

Nel periodo successivo ai lavori della Costituente la realizzazione e la valorizzazione dell'ideale rieducativo della pena fu ostacolato dai continui mutamenti politici, sociali e culturali che avvenivano in quel periodo. I primi anni cinquanta, infatti, hanno rappresentato un periodo caratterizzato da alti indici di criminalità e questo ha sicuramente costituito terreno fertile per interpretazioni dottrinali tese a comprimere la portata innovativa del principio rieducativo della pena. Significativa fu l'interpretazione di Biagio Petrocelli e Giuseppe Bettiol, entrambi "retribuzionisti", che cercarono di neutralizzare gli effetti dell'articolo 27 della Costituzione. Partendo dalla disposizione dei due enunciati e dalla precedenza data al divieto di trattamenti inumani rispetto alla finalità rieducativa, i due studiosi cercavano di mostrare come la pena, secondo il legislatore costituzionale, continua a mantenere il suo ineliminabile carattere "afflittivo": "Se le pene avessero dovuto avere un contenuto essenzialmente ed esclusivamente rieducativo; se, insomma, le pene non avessero dovuto avere carattere (...) punitivo, il divieto di trattamenti contrari al senso di umanità non avrebbe avuto ragione di essere, perché una funzione che sia essenzialmente rieducativa esclude da sé, per la sua stessa natura, i trattamenti contrari al senso di umanità, senza bisogno di alcuna dichiarazione esplicita" (22).

Secondo una diversa impostazione l'articolo 27, terzo comma, della Costituzione designerebbe non la funzione della pena bensì solo una sua tendenza. Dall'interpretazione letterale del verbo "tendere" si comprende come la rieducazione non rappresenta lo scopo essenziale della misura, ma solo uno scopo eventuale della pena, da tenere in conto soprattutto nella fase esecutiva (23). Il concetto di rieducazione rischiava di legittimare il ricorso a tecniche trattamentali capaci di limitare l'autodeterminazione del soggetto recluso ledendone, di conseguenza, la dignità umana, in aperto contrasto con il divieto di attuare trattamenti contrari al senso di umanità, espresso nello stesso articolo 27 della Costituzione. Bettiol riteneva che il reinserimento sociale del condannato si realizzerebbe per forza attraverso una meccanica sottomissione dell'individuo a regole precostituite alla sua volontà, sarebbe pertanto un fine contrario alla dignità della persona umana. A queste critiche, i sostenitori dell'istanza rieducativa replicarono facilmente evidenziando che proprio l'utilizzo del verbo "tendere" esprimeva il limite al rispetto del diritto all'autodeterminazione: secondo Petrocelli (24) la possibilità di rieducare si presenta soltanto come obiettivo "tendenziale" perseguibile se ed in quanto il reo sia disposto ad accettare l'offerta rieducativa.

"Tendere" non significa realizzare necessariamente, ma fare il possibile per realizzare la rieducazione stessa. Per il rispetto della libertà morale e della dignità dell'uomo il procedimento di risocializzazione non può essere imposto ma soltanto favorito: la pena tende, non costringe alla rieducazione (25).

Per neutralizzare gli effetti del principio costituzionale, la dottrina (26) degli anni cinquanta è ricorsa anche all'espediente di inserire il terzo comma dell'articolo 27 della Costituzione, fra le norme programmatiche, negando che esso contenga "una direttiva vincolante per il legislatore", per riconoscervi soltanto una massima, che "sarebbe bene che il legislatore rispettasse, in omaggio della consequenzialità logica e sistematica e dello spirito unitario della Costituzione" (27).

Verso la fine degli anni cinquanta, le strategie del controllo penale e le politiche penitenziarie si risolvono in una scelta di fondo repressiva. A partire dall'estromissione della sinistra dall'area di governo, nel maggio del 1947, progressivamente si affermano strategie di controllo penale incardinate esclusivamente sul momento di contrasto coattivo. Il carcere, di conseguenza, viene concepito come un contenitore di condotte devianti.

Stante questo quadro fanno fatica ad entrare nel dibattito sulle pene e sul carcere gli orientamenti che si vanno affermando in campo internazionale. Nel 1950, infatti, il Congresso internazionale di diritto penale dell'Aja, afferma l'esigenza dell'analisi della personalità del recluso, al fine della messa a punto di una strategia differenziata e in funzione dell'opzione di sanzioni congrue al suo reinserimento. Nel Congresso di Roma del 1953 viene avanzata la proposta di riunificare pena e misura di sicurezza, ipotizzando una sanzione unitaria avente un chiaro fine rieducativo, ancora nel 1954 ad Anversa si tiene un congresso che attribuisce il carattere di scientificità all'osservazione della personalità del detenuto; nel Congresso di Ginevra del 1955 si riafferma la finalità rieducativa della sanzione penale. Infine, nel Congresso di Milano del 1956 si auspica un sistema penitenziario funzionalizzato alla prevenzione dei delitti.

L'esecuzione delle pene sulla base del principio costituzionale della rieducazione costituisce per lo Stato un dovere di carattere etico, la cui violazione implicherebbe la negazione di un imperativo categorico che legittimerebbe l'inosservanza dei precetti. Tuttavia non è un'impresa facile combinare carcere e rieducazione.

Bisognerà aspettare le pronunce della Corte Costituzionale del '74 e soprattutto l'Ordinamento penitenziario del 1975 per chiarire il significato e la portata del principio rieducativo, fino ad allora la prospettiva di una umanizzazione della pena ed il fine rieducativo a cui essa deve tendere si limitarono ad una più attenta considerazione delle condizioni materiali dei detenuti e delle loro sofferenze.

1.3 Impatto del principio rieducativo sul codice penale

Il principio del finalismo rieducativo della pena pone interrogativi di legittimità costituzionale per taluni tipi di pena.

Particolarmente controverso è il problema della compatibilità dell'ergastolo con i principi della Costituzione, ed in particolar modo con il principio di rieducazione sancito dall'articolo 27, comma terzo, della Costituzione. Se per rieducazione s'intende acquisizione della capacità di vivere nell'ambiente sociale e non già pentimento interiore del colpevole, non si comprende come siffatto obiettivo possa essere conseguito attraverso una pena perpetua.

Questo interrogativo viene tradotto in eccezione di incostituzionalità solo agli inizi degli anni settanta (28). La Corte Costituzionale con la sentenza 22 novembre del 1974, n. 264 ha ritenuto legittimo l'ergastolo; movendo dalla concezione "polifunzionale" della pena ha affermato che la "funzione della pena non è certo il solo riadattamento dei delinquenti, (...) non vi è dubbio che dissuasione, prevenzione, difesa sociale, stiano, non meno della sperata emenda, alla radice della pena".

Indipendentemente dal carattere polifunzionale della pena, sostenuto dalla Corte, va riconosciuto che, il forte contrasto tra il finalismo rieducativo e la pena perpetua, si è notevolmente ridimensionato con l'ammissione degli ergastolani alla liberazione condizionale avvenuto con l'entrata in vigore della legge 25 novembre 1962, n. 1634. La concessione di tale beneficio, in presenza di un accertato ravvedimento, è da ritenersi "dovuta" a seguito della giurisdizionalizzazione dell'istituto avvenuta con la sentenza n. 204 del 1974 (29).

Con la sentenza n. 204 del 4 luglio 1974 la Corte ha ribadito il diritto del condannato "... a che, verificandosi le condizioni poste dalla norma di diritto sostanziale, il protrarsi della realizzazione della pretesa punitiva venga riesaminato al fine di accertare se in effetti la quantità di pena espiata abbia o meno assolto positivamente al suo fine rieducativo".

La dottrina (30) ritiene che la posizione adottata dal legislatore sia la più corretta, mantenimento dell'ergastolo e ammissione degli ergastolani alla liberazione condizionale: "l'ergastolo non è incostituzionale, ma sarebbe incostituzionale il far rimanere sterile l'opera di rieducazione compiuta nei confronti degli ergastolani, impedendo ai detenuti socialmente recuperati di riacquistare la libertà".

Nel settembre dell'83 la Corte con sentenza n. 274 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli articoli 3 e 27, terzo comma, della Costituzione l'art. 54 dell'ordinamento penitenziario nella parte in cui non prevedeva l'ammissione "anticipata" alla libertà condizionale degli ergastolani (31). Successivamente, a colmare questa lacuna, è intervenuta la legge n. 663 del 1986, meglio nota come legge Gozzini, che agli articoli 14 e 18 estende espressamente, ai condannati all'ergastolo, l'istituto della semilibertà (col limite dell'espiazione di almeno vent'anni di pena) (32) e della liberazione anticipata.

Con la sentenza n. 161 del 1997 la Corte Costituzionale, nell'ipotesi in cui il giudizio di ravvedimento sia stato smentito dalla successiva commissione di qualche ulteriore illecito, ha escluso che alla revoca della liberazione condizionale possa accompagnarsi l'assoluta impossibilità di ottenere nuovamente il beneficio, il che finirebbe per rendere perpetua la pena su basi del tutto persuasive.

Il problema della costituzionalità dell'ergastolo è stato affrontato dalla Corte in maniera diversa con riguardo ai minori imputabili. Con la sentenza n. 168 del 1994, la Corte Costituzionale ha ravvisato "un insanabile contrasto" tra l'ergastolo e la condizione di minore sottolineando come la funzione rieducativa sia da considerarsi "preminente" per i minori, avuto riguardo alla prospettiva della spiccata protezione del minore espressa nel secondo comma dell'art. 31 della Costituzione (33).

Un ulteriore profilo di incostituzionalità della pena perpetua si riferisce alla sua natura di pena "fissa", soprattutto in seguito alla pronuncia della Corte Costituzionale che vede imposta una commisurazione "individualizzata" della sanzione punitiva (34): infatti la Corte ha affermato che "... in linea di principio, previsioni sanzionatorie fisse non appaiono in armonia con il volto costituzionale del sistema penale, salvo che appaiano proporzionate all'intera gamma di comportamenti riconducibili allo specifico tipo di reato" (35). Tutto sta dunque nel verificare se le attuali previsioni normative dell'ergastolo si rivelino, ancorché prive di elasticità, proporzionate o congrue rispetto all'intera gamma dei fatti tipizzati. D'altro canto parte della dottrina (36) si era precedentemente pronunciata sull'argomento in questione impostando il problema della costituzionalità dell'ergastolo anche con riferimento al carattere della sua fissità astratta: Bricola sostiene che non può escludersi la rigidità dell'ergastolo in presenza di "casi talmente gravi sotto il profilo oggettivo e univoci sotto quello criminologico da esigere la massima sanzione".

Il principio del finalismo rieducativo della pena pone delicati problemi di legittimità costituzionale anche in riferimento alle pene pecuniarie, alle pene accessorie e alle pene detentive brevi in ordine alle quali può dubitarsi che siano idonee, stante la loro natura, a svolgere una qualche funzione rieducativa. Sulla scarsa efficacia risocializzante di queste ultime, la Corte si è pronunciata in un primo momento a sfavore sostenendo, con sentenza n. 208 del 1974, che "un'eccessiva brevità" le renderebbe inidonee a conseguire le finalità previste dall'articolo 27, terzo comma, della Costituzione. Successivamente la stessa Corte ha affermato che la rieducazione del condannato non dipende solo e necessariamente dalla durata della pena (37).

Con riferimento alle pene pecuniarie la dottrina prevalente ha escluso il contrasto con il terzo comma dell'art. 27 della Costituzione, in base all'assunto che le sanzioni pecuniarie null'altra funzione hanno se non quella di prevenzione mediante intimidazione, operante sia nella sfera normativa sia in sede applicativa (38). Anche la Corte Costituzionale con la sentenza n. 12 del 1966 (39) ha escluso ogni possibile contrasto tra il principio rieducativo e le pene pecuniarie: facendo leva sul carattere polifunzionale della pena e circoscrivendo il principio rieducativo tendenzialmente all'esecuzione della sola pena detentiva, la Corte ha sostenuto che "non è nemmeno da escludere che la pena pecuniaria possa, di per sé, per altro verso, adempiere a una funzione rieducativa".

Se si considera il concetto di rieducazione nella accezione più generale di acquisita consapevolezza dei valori disattesi col comportamento trasgressivo, è difficile negare che la stessa inflazione di una sanzione di natura pecuniaria può incidere sul reo fino ad indurlo al rispetto dei beni protetti (40). Inoltre la nuova disciplina delle pene pecuniarie, introdotta con la legge 689/1981, prevede un meccanismo di commisurazione della pena in base alle condizioni economiche del reo (art. 133 bis) che tende a far sì che quest'ultimo avverta la pena come più giusta e proporzionata, con la conseguenza che può risultarne agevolato il processo di riacquisizione del rispetto dei valori offesi.

Con riferimento alle pene accessorie si potrebbe palesare il contrasto con l'articolo 27, comma terzo, della Costituzione argomentando nel senso che la privazione della possibilità di svolgere un'attività renderebbe più difficoltoso il reinserimento sociale del condannato (41). La Corte tuttavia, pur avendone con sentenza n. 78 del 1967 censurato la consequenzialità e affermato che necessitano di "precisazioni e chiarimenti legislativi e dottrinali", ha escluso il contrasto con il principio rieducativo.

La rieducazione, anche se non espressamente nominata dalle leggi, assume un valore decisivo anche nelle misure di sicurezza, in particolare in quelle previste per i soggetti imputabili, cosi come per i soggetti non imputabili o adulti semi-imputabili assume un rilievo decisivo la finalità curativa (42). Infatti nelle misure di sicurezza il recupero di chi vi è assoggettato è l'unico metro per stabilire la durata della misura stessa, attraverso i progressivi "riesami di pericolosità" (art. 208 del codice penale) o attraverso quegli esami, previsti dall'art. 207 c.p., per il periodo antecedente allo scadere del minimo legale o del minimo fissato dal giudice all'atto della sua irrogazione. La Corte Costituzionale per molto tempo, ha escluso che le misure di sicurezza avessero una qualche funzione rieducativa, sostenendo che l'art. 27, comma terzo "si riferisce soltanto alla pena, e non considera le misure di sicurezza, proprio perché ex se esse tendono ad un risultato che eguaglia quella rieducazione cui deve mirare la pena" (43). Tuttavia una volta che il fine rieducativo assurge a scopo precipuo delle stesse pene (44), non ha più ragion d'essere la tradizionale giustificazione del doppio binario: sia la pena che la misura di sicurezza finiscono con l'essere teleologicamente accomunate nel tendere entrambe alla rieducazione del condannato.

1.4 Finalità rieducativa della pena: l'attuazione del principio costituzionale

L'idea rieducativa negli ultimi trent'anni, non è rimasta vuota enunciazione costituzionale, ci sono state una serie di interventi legislativi volti a dare attuazione al principio espresso nell'articolo 27, terzo comma, della Costituzione.

I più significativi e ragguardevoli mutamenti sono stati compiuti sul terreno dell'esecuzione penale. In questo ambito, il terzo comma dell'art. 27, ha visto pienamente riconosciute le sue potenziali capacità espansive. Già dal 1962 l'ammissione degli ergastolani alla liberazione condizionale segnava una prima, importante tappa nel processo di permeabilizzazione del momento esecutivo. La legge 25 novembre 1962, n. 1634, modificando l'art. 176 del codice penale ha stabilito che "il condannato all'ergastolo può essere ammesso alla liberazione condizionale quando abbia scontato almeno ventisei anni di pena".

La piena concretizzazione del principio rieducativo si realizza compiutamente con la riforma dell'ordinamento penitenziario, introdotta con la Legge 26 luglio 1975 n. 354, che all'art. 1, ultimo comma, recita: "nei confronti dei condannati e degli internati deve essere attuato un trattamento rieducativo che tenda, anche attraverso i contatti con l'ambiente esterno, al reinserimento sociale degli stessi".

La riforma era stata proposta per la prima volta nel 1960 con un disegno di legge sul quale, l'allora Ministro di Grazia e Giustizia Gonnella aveva ottenuto il consenso del Governo. A determinare finalmente la sua approvazione, dopo una gestazione di ben 28 anni, concorse uno stato di agitazione che si percepiva all'interno degli istituti penitenziari, oltre ad un clima culturale e politico che verso la metà degli anni '70 era divenuto più incline alle innovazioni e più sensibile ai problemi dei soggetti marginali.

Di fondamentale importanza è stato il ruolo svolto dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 1974. La Corte riconosce quale fine ultimo e risolutivo della pena quello di tendere al recupero sociale del condannato, il quale "ha assunto un peso ed un valore più incisivo di quello che non avesse in origine; rappresenta, in sostanza, un peculiare aspetto del trattamento penale e il suo ambito di applicazione presuppone un obbligo tassativo per il legislatore di tenere non solo presenti le finalità rieducative della pena, ma anche di predisporre tutti i mezzi idonei a realizzarle e le forme atte a garantirle". Inoltre riconosce al condannato l'equivalente diritto a vedere riesaminata la pretesa punitiva al fine di accertare se, in effetti, la quantità di pena espiata abbia o meno assolto al suo fine rieducativo. L'individuazione di tale diritto soggettivo è centrale nella sentenza, perché dal riconoscimento di tale posizione giuridica del soggetto, deriva l'affermazione della competenza a decidere del giudice ordinario in materia di liberazione condizionale e la dichiarata incostituzionalità della competenza del ministro della giustizia, prevista dalla normativa allora vigente (45).

Il principio dell'inderogabilità dell'esecuzione integrale della pena viene ad essere sostituito da quello della sua essenziale modificabilità (46), che si realizza proprio nel momento in cui alla pena viene data esecuzione.

Subito dopo l'approvazione del nuovo ordinamento penitenziario, è stato emanato, con il DPR 431/76 il regolamento di esecuzione con il compito di dare attuazione nella pratica alle norme dettate dalla legge n. 354.

Con questa normativa il legislatore italiano ha recepito le indicazioni fornite dall'ONU e dal Consiglio d'Europa (47) enfatizzando la funzione rieducativa della pena nella fase di esecuzione della stessa: il carcere non è più inteso come luogo di segregazione e separazione dalla società, ma come momento necessario per la rieducazione e il reinserimento del detenuto. Viene sancita la regola della individualizzazione del trattamento poiché ogni intervento deve essere elaborato e programmato in considerazione della personalità del detenuto, in tal modo emerge una tendenziale identificazione del concetto di rieducazione con quello di recupero del condannato.

La Legge 354/75 ha rispecchiato il processo di trasformazione della società nel rapporto tra i cittadini e le autorità dello Stato; la norma ha rappresentato una svolta ideologica circa il modo di intendere il detenuto e la sua posizione all'interno dell'universo carcerario. Si assiste ad un miglioramento della posizione del detenuto conseguente alla novità rappresentata dall'aver posto la figura del detenuto quale persona umana, al centro dell'esecuzione penale (48).

È comunemente dato per acquisito che le pene non devono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono essere volte alla rieducazione del condannato. Si evidenzia un processo di trasformazione della funzione del carcere che, da istituzione di custodia e isolamento, si trasforma in istanza che deve favorire la risocializzazione del detenuto, mediante un trattamento adeguato e relazioni continue con la società esterna. La formazione del programma di trattamento tiene conto dei risultati dell'osservazione scientifica, il cui scopo è quello di accertare le "carenze fisiopsichiche e le altre cause del disadattamento" cosi come recita il secondo comma dell'articolo 13 O.P.

L'art. 15 dell'Ordinamento Penitenziario considera quali elementi rieducativi del trattamento il lavoro, l'istruzione, le attività culturali, ricreative e sportive, i contatti con il mondo esterno e i rapporti con la famiglia. I permessi e le licenze, anche se non sono oggetto del trattamento individualizzato fanno parte del trattamento e la loro concessione è subordinata ai progressi conseguiti dal detenuto. A tal proposito, l'articolo 80 della Legge 354 del 1975 ha previsto che "per lo svolgimento delle attività di osservazione e trattamento, l'amministrazione penitenziaria può avvalersi di professionisti esperti in psicologia, servizio sociale, pedagogia, psichiatria e criminologia clinica".

Sono state ampliate le possibilità di comunicazione fra detenuto e società esterna, in particolare sono previste alcune forme di partecipazione della collettività esterna alla vita dell'istituto: "sono ammessi a frequentare gli istituti penitenziari, con l'autorizzazione e secondo le direttive del magistrato di sorveglianza, su parere favorevole del direttore, tutti coloro che, avendo concreto interesse per l'opera di risocializzazione dei detenuti, dimostrino di poter utilmente promuovere lo sviluppo dei contatti fra la comunità carceraria e la società libera" (49).

Se da una parte vi è l'obbligo dello Stato di programmare i mezzi idonei ad attuare le finalità rieducative della pena, dall'altra parte si riconosce al condannato l'equivalente diritto a vedere riesaminata la pretesa punitiva dello Stato al fine di verificare se, nel caso concreto, la quantità di pena espiata abbia o meno assolto al fine rieducativo.

Una delle novità più importanti della Legge sull'ordinamento penitenziario si è avuta con l'introduzione delle misure alternative: esse hanno dato ai condannati la possibilità di influire con il proprio comportamento sulla durata della pena. La pretesa di aver sostituito la funzione rieducativa a quella punitiva si rivela puramente ideologica sino a che la pena rimane incentrata nel carcere; la spinta realmente innovativa è circoscritta alla parte in cui il carcere viene sostituito con altre misure (50).

La crisi della pena detentiva insieme con il più diffuso convincimento che il carcere lungi dallo svolgere in concreto una qualche funzione rieducativa, ha portato il legislatore a prevedere con la Legge 24 novembre 1981, n. 689 delle sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi. Per evitare che queste producano effetti più desocializzanti che rieducativi, che il soggetto subisca un "contagio criminale" prodotto dall'impatto con la realtà carceraria, è stata prevista la loro sostituzione con sanzioni di altro tipo.

Negli anni successivi all'emanazione dell' ordinamento penitenziario, si manifesta una nota inversione di tendenza sul terreno della pena: c'è infatti una progressiva entrata in crisi del concetto rieducativo.

L'esplosione del terrorismo e l'escalation dell'attacco allo Stato da parte della criminalità organizzata, i cosiddetti anni di piombo, hanno comportato un forte allarme sociale a cui lo Stato ha cercato di porre rimedio con un'azione repressiva. In questo periodo un decreto interministeriale istituisce le carceri di "massima sicurezza", sottoposte ad una disciplina di speciale rigore, e dirette ad eliminare una serie di istituti che la riforma del 1975 aveva introdotto. Essendo il detenuto esposto sempre più a maggiori forme di controllo si è determinata una situazione di tale inadempienza del dettato normativo da far parlare di "carcere controriformato" (51).

Solo verso la metà degli anni ottanta, grazie alla progressiva sconfitta del terrorismo assistiamo ad un recupero dell'ideologia rieducativa. Viene emanata la Legge 10 ottobre 1986 n. 663, meglio nota come "Legge Gozzini" recante "Modifiche alla legge sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà", che ha sostanzialmente modificato sia le misure alternative, sia le ulteriori leggi che hanno istituito le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi.

Le novità più rilevanti di questa riforma si possono cogliere sotto un duplice piano. Da un lato la Legge Gozzini risponde a delle irrinunciabili esigenze di garanzia, tenta di risolvere il problema della sicurezza degli istituti penitenziari che si era già posto dopo la Legge del '75 in seguito all'esplosione di un nuovo tipo di criminalità a carattere organizzato, di matrice terroristica o di tipo mafioso. Dall'altro lato, la legge cerca di ripristinare i rapporti di comunicazione tra carcere e mondo esterno, attraverso un graduale processo di reinserimento nella società del soggetto. Prevede un allargamento della possibilità di accesso alle misure alternative alla detenzione con la previsione di determinati meccanismi che incentivino la partecipazione e la collaborazione attiva del detenuto all'opera di trattamento, così come già previsto dalla normativa del '75, ma soprattutto con la previsione di strumenti tendenti a favorire il reinserimento fin dal momento iniziale dell'esecuzione.

Nella Legge 663/1986 i due nuovi istituti del "regime di sorveglianza particolare" (art. 1-3) e dei "permessi premio" (art. 9) costituiscono gli strumenti complementari nel processo della diversificazione esecutiva (52).

È la legge della "massima individualizzazione" del trattamento esecutivo, della fiduciosa valorizzazione delle prospettive di recupero (53) e di reinserimento del condannato, di un favor libertatis che tende ad attenuare o interrompere appena possibile lo stato di restrizione della persona.

La Legge Gozzini ha il merito di aver cercato di razionalizzare il principio della flessibilità della pena, non ancora presente nella legge di riforma del '75. Cambia il ruolo svolto dalla magistratura di sorveglianza che diventa anche giudice dell'esecuzione (54), ad essa viene affidato un potere discrezionale che va dal premio al castigo. Alessandro Margara, magistrato di sorveglianza, attualmente in pensione, sensibile ai problemi del carcere e dei detenuti, afferma: "La pena inflitta con la sentenza di condanna non è un dato assoluto, affidato per così dire alla mano esecutiva, ma la base di partenza di un percorso esecutivo, che dipende in gran parte dalla capacità di responsabilizzazione del condannato e dalla efficacia degli interventi penitenziari nei suoi confronti. La sede in cui viene definita la pena in concreto è l'esecuzione (...) nel senso che sono organi giurisdizionali che gestiscono la pena con il potere di modificarne radicalmente la qualità e la quantità".

Attraverso la normativa penitenziaria si è pervenuto indirettamente ad una sorta di riforma del sistema penale, anche se è tuttora in corso nel nostro paese un ampio dibattito sulla validità di tale sistema. Vi è un conflitto tra ideologia e prassi corrente: la situazione del carcere nel nostro paese insieme ai continui episodi di violenza rendono difficoltoso quel processo di rieducazione e umanizzazione che la Costituzione pone come finalità essenziale della esecuzione della pena. Da quanto si verifica nella prassi nasce la consapevolezza della difficoltà di individuare una pena che possa assolvere ai compiti costituzionalmente previsti. A ogni modo, nonostante le diverse posizioni, è opinione ormai condivisa da tutti che la pena deve essere considerata uno strumento di recupero del detenuto ai valori della legalità e della solidarietà, principi che ispirano tutta la nostra Costituzione, alla realizzazione dei quali lo Stato non può sottrarsi. In questi anni però, nel mondo politico il dibattito si è incentrato principalmente sull'estensione o meno delle sanzioni alternative alla detenzione, nulla, o quasi, è stato fatto per migliorare le condizioni della detenzione, né si è pensato a delle forme di controllo della legalità nei luoghi di carcerazione né a dei meccanismi di tutela dei diritti fondamentali delle persone detenute.

Lo stesso Mario Gozzini riteneva necessaria un'opera di "coscientizzazione popolare" volta a far capire che il carcere rieducativo è un interesse collettivo primario. Appare necessario un profondo cambiamento dell'opinione pubblica, per evitare che la riforma penitenziaria, gli sforzi verso l'apertura del carcere, non restino episodi isolati a cui non è attribuita la necessaria importanza.

Nuove difficoltà insorsero all'inizio degli anni novanta per il concorrere di alcuni elementi che portarono ad un atteggiamento critico nei confronti della Legge Gozzini: da una parte la diffusione di una sempre più violenta criminalità organizzata, dall'altra alcuni episodi di applicazione di misure premiali a condannati di elevata pericolosità, applicazione che portò a pensare di delimitare i presupposti per la concessione di misure alternative.

Le innovazioni furono introdotte con alcuni atti legislativi approvati nel biennio 1991-1992. In primis il d.l. 152/91 che dedica alla materia penitenziaria il capo I, consta di quattro articoli (il terzo, peraltro, è del tutto estraneo a tale materia). Si tratta di fatto dell'abrogazione della "Legge Gozzini" per una serie di reati. Più specificatamente, l'art. 1 del decreto, attraverso il suo primo comma, introduce nell'ordinamento penitenziario l'articolo 4 bis. Esso definisce una serie di reati per i quali l'applicazione delle misure alternative subisce forti limitazioni.

La scelta legislativa è stata quella di differenziare il trattamento penitenziario dei condannati per determinati delitti legati alla criminalità organizzata, secondo la formula del cosiddetto "doppio binario", mirante alla diversificazione del trattamento dei condannati in ragione del differente grado di pericolosità sociale. L'articolo 4 bis opera una separazione tra due distinte fasce di delitti, stabilendo che ai condannati dei delitti della prima fascia le misure penitenziarie rieducative possono applicarsi "solo se sono stati acquisiti elementi tali da escludere l'attualità di collegamenti con la criminalità organizzata o eversiva", mentre nel caso dei condannati per delitti della seconda fascia, le stesse misure sono normalmente applicabili, a meno che non siano accertati "elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata od eversiva".

La nuova disciplina, tesa a contrastare i più gravi fenomeni di criminalità, non è andata esente da qualche eccesso, cui ha posto rimedio la Corte Costituzionale con la sentenza n. 306 del 1993 in tema di revoca delle misure alternative già disposte. In risposta alle critiche sulla incompatibilità con il principio rieducativo della pena, la Corte, richiamando il principio della "polifunzionalità della pena", ha ribadito la piena legittimità di "privilegiare finalità di prevenzione generale e di sicurezza della collettività attribuendo determinati vantaggi a coloro che collaborano con la giustizia, anche se ciò può comportare l'affievolirsi della finalità rieducativa della pena".

Solo con riferimento all'istituto della revoca di misure precedentemente concesse la Corte Costituzionale ha assunto una posizione nettamente diversa da quella del legislatore, proprio per salvaguardare il principio rieducativo. La sentenza n. 306 del 1993 si è infatti tradotta in un intervento additivo sull'articolo 15, secondo comma, d.l. 306/92 che imponeva la revoca della misura rieducativa precedentemente concessa al condannato per taluno dei reati figuranti nella prima categoria di quelli previsti dall'articolo 4 bis, primo comma, dell'ordinamento penitenziario a prescindere dal fatto che la sua condotta risultasse, magari da lungo tempo, ineccepibile. La Corte ha evidenziato come l'automaticità del presupposto vanifichi i programmi ed i percorsi rieducativi, con particolare pregiudizio per quei soggetti la cui "rottura con le organizzazioni criminali sia adeguatamente dimostrata".

In sostanza la Corte ha contestato che la mancata collaborazione di colui, la cui pericolosità sia già stata esclusa dalla magistratura di sorveglianza al momento della concessione della misura rieducativa, possa essere considerata un indice univoco di inidoneità al trattamento extramurario. Ed ha concluso che il ripristino del regime detentivo ordinario debba essere subordinato alla ricorrenza di un ulteriore requisito: quello dell'accertata sussistenza di collegamenti attuali con la criminalità organizzata.

In giurisprudenza si è precisato che la collaborazione processuale, quale unica condizione che giustifica la deroga al divieto di concessione delle misure alternative non può essere generica, ma deve essere specificamente riferita ai fatti e ai reati oggetto della condanna in relazione alla quale si chiede il beneficio (55).

Il privilegio normativo offerto ai pentiti svaluta, però, la funzione rieducativa della pena in quanto l'applicazione di misure risocializzanti non viene rapportata all'osservazione, al trattamento, alla partecipazione all'opera di rieducazione ma ad un diverso indice presuntivo di cessata pericolosità, agganciato a parametri probatori estranei ai normali canoni processuali e finalizzato a risultati differenti, sostanzialmente svincolati dalla rieducazione del condannato (56). Il problema consiste nello stabilire se, ed in quale misura, la collaborazione giudiziaria possa assurgere a sintomo credibile di rieducazione: essendo ben possibile che la scelta di collaborare, lungi dal rispecchiare un abbandono della cultura mafiosa, sia motivata dal concreto interesse ad un ammorbidimento del trattamento carcerario.

Il pendolo politico-criminale non ha però smesso di oscillare (57), con la Legge 27 maggio 1998 n. 165, più comunemente conosciuta come "Legge Simeone-Saraceni" (58), sono state apportate "Modifiche all'art. 656 del codice di procedura pena le ed alla Legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni".

Scopo di questa legge è quello di garantire l'eguaglianza dei soggetti in sede di esecuzione pena, in particolare concedendo a tutti la possibilità di ottenere la sospensione automatica dell'esecuzione vi è l'obbligo di avviso per il condannato della possibilità di presentare istanza al Tribunale di sorveglianza per la concessione di una misura alternativa. L'obiettivo di questa legge è quello di riuscire a realizzare la "politica del non ingresso": evitare il carcere a quei soggetti per i quali l'esperienza carceraria sarebbe più criminogena e depersonalizzante che rieducativa.

Al di là delle modifiche procedurali, volte ad assicurare un pari diritto di accesso alle misure alternative, la decisione nel merito rimane riservata al Tribunale di sorveglianza. Questi continuerà a subordinarle all'osservazione del comportamento tenuto in istituto o in libertà e alla convinzione motivata che l'alternativa al carcere "contribuisca alla rieducazione del reo e assicuri la prevenzione dal pericolo che egli commetta altri reati" e che vi siano "le condizioni per un graduale reinserimento del soggetto nella società".

Sulla spinta di una forte pressione dell'opinione pubblica (59), le Leggi Gozzini e Simeone sono state ripetutamente oggetto di modifiche. Ciò ha condotto alla presentazione, nel febbraio del 2000 e, conseguentemente, all'approvazione (60) di una proposta di legge, il famoso "pacchetto sicurezza", che dovrebbe garantire maggiore attenzione all'emergenza criminalità. L'intervento riguarda essenzialmente il reato di furto in abitazione e lo scippo, le cui pene sono aggravate; nonché la disciplina della sospensione condizionale della pena, con l'ipotesi di revoca in sede di esecuzione, quando emerga che il beneficio sia stato concesso senza che la persona condannata ne avesse diritto; inoltre, è stata istituita una commissione ad hoc checonsente tempi più rapidi per l'ammissibilità dei ricorsi in Cassazione e sono stati dati maggiori poteri d'indagine alla polizia giudiziaria.

Con l'emanazione del D.P.R. 30 giugno 2000 n. 230 (61), è stato integralmente abrogato il regolamento d'attuazione della riforma del 1975 che era costituito dal D.P.R. 29 aprile 1976, n. 431. Il nuovo regolamento d'esecuzione avviato per dare attuazione agli elementi del trattamento penitenziario e per valorizzare compiutamente il fondamentale principio costituzionale della funzione rieducativa della pena, suggerisce (62) una valutazione complessivamente positiva dell'intervento riformatore.

Il regolamento presta maggiore attenzione alla protezione del soggetto detenuto privilegiando un trattamento ed un'esecuzione penale orientati sul versante extramurario. È prevista la trasformazione del Centro Servizi Sociali per Adulti in una struttura multiprofessionale che curi l'esecuzione penale esterna garantendo interventi sempre più appropriati (63).

Il nuovo regolamento di esecuzione del 2000 è nato con l'obiettivo di delineare un nuovo assetto del trattamento, maggiormente conforme alle finalità che si era proposto l'ordinamento penitenziario del 1975. La normativa consta di 136 articoli che hanno lo scopo di intensificare e migliorare i rapporti tra il carcere e la società esterna.

In linea con la finalità rieducativa, gli istituti di pena devono garantire la possibilità di frequentare le scuole superiori e di iscriversi all'università. L'articolo 41 del regolamento del 2000 prevede che siano organizzati corsi d'istruzione (64), ex art. 19 ordinamento penitenziario, per la scuola dell'obbligo; mentre l'art. 43 si occupa dei corsi di istruzione secondaria superiore (65). Per i detenuti iscritti ai corsi di studi universitari sono previste delle agevolazioni per il compimento degli studi; sono assegnati, quando sia possibile, in camere e reparti adeguati allo svolgimento dello studio, rendendo disponibili per loro appositi locali comuni; potranno inoltre, essere autorizzati a tenere nella propria camera e negli altri locali di studio, i libri, le pubblicazioni e tutti gli strumenti didattici necessari al loro studio, così come previsto dall'art. 44 del regolamento penitenziario (66).

Visto il costante e progressivo aumento di detenuti stranieri nelle carceri italiane, nasce la figura del mediatore culturale per fronteggiare i problemi che possono sorgere con questi, poiché, così come recita l'articolo 35 del nuovo regolamento, "Nell'esecuzione delle misure privative della libertà nei confronti dei cittadini stranieri, si deve tener conto delle loro difficoltà linguistiche e delle differenze culturali".

Le innovazione legislative appena ricordate si caratterizzano per la loro incoerenza: da un lato abbiamo assistito ad una riduzione dell'area coperta dalla pena carceraria per la criminalità medio-lieve, senza però che a questo fenomeno abbia corrisposto in misura adeguata la sostituzione del momento custodialistico con strumenti di intervento alternativo, realmente efficaci, finalizzati alla risocializzazione del reo; dall'altro lato c'è stata la tendenza ad un deciso irrigidimento delle modalità di detenzione dei colpevoli di delitti più gravi, specie di criminalità organizzata, in forme tali da risultare decisamente ostative a qualsiasi programma di trattamento rieducativo. Inoltre non si può dimenticare che qualsiasi tentativo di attuazione delle finalità rieducative della pena è costretto a fare i conti con il problema del sovraffollamento degli istituti di pena, indotto anche dalla dilatazione del ricorso alla custodia cautelare, resa praticamente obbligatoria per certe categorie di reati.

Sono due anni che il Papa chiede un atto di clemenza per i detenuti: ogni volta che lo fa, sono tutti d'accordo e tutti applaudono (67), ma quando si tratta di passare dalle parole ai fatti, pochi parlamentari fanno diventare gli applausi dei voti. Il pontefice, Giovanni Paolo II, il 14 novembre 2002, in visita a Montecitorio, evocando i detenuti costretti ad "un penoso affollamento" ha dettato una soluzione giuridica precisa: "un segno di clemenza verso di loro mediante una riduzione della pena, costituirebbe una chiara manifestazione di sensibilità" in vista del recupero dei condannati. Alla richiesta del Papa del gesto di clemenza ha fatto seguito una serie di proposte legislative, dall'amnistia all'indulto, ma nessuna di loro è stata approvata.

1.5 Le interpretazioni della corte costituzionale del principio rieducativo

Numerose sono le pronunce della Corte Costituzionale sul significato e sulla portata del finalismo rieducativo della pena.

Il primo problema che l'articolo 27, comma terzo, della Costituzione pone all'interprete è quello di chiarire se la formula "le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato" stia ad indicare i limiti più significativi di una disciplina generale della pena oppure soltanto i limiti dell'esecuzione penale (68). Questo è un interrogativo a cui la Corte Costituzionale ha risposto in maniera non sempre univoca.

Non si può fare a meno di constatare come per molto tempo la Corte abbia adottato un'interpretazione decisamente riduttiva della funzione rieducativa della pena. A tale risultato è giunta sulla base di autorevoli indicazioni dottrinali che attribuivano alle fasi della comminatoria legale, della irrogazione giudiziale e dell'esecuzione una diversa funzione, ed in particolare confinavano la funzione rieducativa esclusivamente nella fase dell'esecuzione.

La Corte Costituzionale ha interpretato il terzo comma dell'art. 27 nel quadro di una concezione sostanzialmente "polifunzionale" della pena: così accanto alla rieducazione del condannato, che si pone come finalità ultima ma non unica della pena, quest'ultima perseguirebbe altre finalità quali la dissuasione, la prevenzione e la difesa sociale. Con la sentenza 12 febbraio 1966, il giudice delle leggi ha considerato il fine rieducativo come "marginale o addirittura eventuale" e comunque sempre ridotto "entro gli angusti limiti del trattamento penitenziario" (69). "Il significato dell'art. 27.3 Costituzione", afferma la Corte con la sentenza n. 107 del 1980, attenuando la sua posizione "non può essere forzato fino a condurre alle estreme conseguenze la tesi che il fine rieducativo inerisce ad ogni pena, dovendo esso necessariamente contemperarsi con le altre funzioni di retribuzione e di difesa sociale".

Con la sentenza n. 1023 del 1988, la Corte Costituzionale ebbe modo di riaffermare che "per consolidata giurisprudenza (...) i principi di cui al comma 3 dell'art. 27 Costituzione non riguardano il processo di cognizione e l'applicazione della pena da parte del giudice del dibattimento. La Corte ha sempre ritenuto che quei principi si riferiscano, invece, all'esecuzione della pena, come sarebbe dimostrato dalla menzione trattamento, che è espressione tecnica della materia penitenziaria". Con la conseguenza che le pene tipologicamente configurate dal legislatore, nel momento edittale, in modo da escludere a priori qualunque idoneità rieducativa, sarebbero perfettamente legittime rimanendo la sola fase edittale estranea a qualunque preoccupazione rieducativa (70).

Parte della dottrina (71) preferiva l'interpretazione che riferisce il principio della rieducazione alla sola fase esecutiva: la norma costituzionale imporrebbe soltanto in questa fase di predisporre i mezzi più idonei a promuovere il reinserimento sociale del soggetto, mentre lascerebbe impregiudicata l'individuazione dei criteri finalistici di commisurazione della pena (72). Per contro, altra dottrina (73) ritiene che "con l'affermare che in sede esecutiva devono venir posti in essere tutti quei congegni che dal legislatore ordinario sono considerati idonei a favorire il riadattamento sociale del condannato (come lavoro, studio, ecc.), si viene ugualmente ad ammettere la legittimità solo di quelle (...) pene di cui siano astrattamente configurate modalità applicative tendenzialmente rieducative", con ciò si dimostra infondata la pretesa di riferire l'art. 27, comma terzo, alla sola fase dell'esecuzione.

Con la sentenza n. 313 (74) del 1990 la giurisprudenza della Corte Costituzionale ha subìto una svolta: la portata del principio rieducativo della pena viene evidenziata in tutta la sua estensione. Si parla di svolta perché questa pronuncia ha comportato un'inversione di tendenza rispetto alla consolidata prassi giurisprudenziale (75) che considerava la funzione rieducativa circoscritta al solo ambito dell'esecuzione.

La sentenza n. 313 del 1990 ha individuato nel fine rieducativo della pena il principio che deve informare di sé i diversi momenti che siglano il processo ontologico di previsione, applicazione, esecuzione della sanzione penale. La Corte ha affermato che "in uno stato evoluto, la finalità rieducativa non può essere ritenuta estranea alla legittimazione e alla funzione stessa della pena". Ed ancora che "la necessità costituzionale che la pena debba tendere a rieducare, lungi dal rappresentare una mera generica tendenza riferita al solo trattamento, indica invece proprio una delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico e l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue" (76). A giudizio della Corte riconoscere l'incidenza del principio rieducativo al solo momento esecutivo significa comprometterne l'efficacia in questa stessa fase "ogniqualvolta specie e durata della sanzione non fossero state calibrate (né in sede normativa né in quella applicativa) alle necessità rieducative del soggetto". La nuova sentenza afferma ora che la finalità rieducativa è prioritaria sulle altre, e ciò, nonostante che afflittività e retributività siano ritenuti contenuti ineliminabili di qualsiasi pena, e nonostante che, i contenuti delle reintegrazioni, della intimidazione e della difesa sociale siano "valori che hanno un fondamento costituzionale": essi sono in ogni modo secondari alla finalità rieducativa, posto che essa solo è "espressamente consacrata dalla Costituzione".

Per questo motivo la decisione della Consulta portò ad estendere il controllo del giudice, in sede di patteggiamento (77), sulla congruità della pena concordata dalle parti, almeno ai fini di cui all'art. 27, comma terzo, della Costituzione il che era escluso dal comma 2 dell'art. 444 c.p.p. (78).

Implicitamente si deduce che anche il momento della concreta irrogazione della sanzione da parte del giudice deve essere "ispirato" alla finalità della rieducazione del reo. Finalità che, secondo la Corte, deve essere obbligatoriamente perseguita: "il verbo tendere vuole significare soltanto la presa d'atto della divaricazione che nella prassi può verificarsi tra quella finalità e l'adesione di fatto del destinatario al processo di rieducazione". La proprietà della funzione risocializzativa della pena è posta dalla Corte non come se la risocializzazione è una ipotesi da vagliare caso per caso, una opportunità offerta a ciascun condannato, una incentivazione o un auspicio, bensì come un obbiettivo certo e reale, concretamente perseguibile per il semplice fatto di irrogare una sanzione penale.

Inoltre è stato aggiunto che l'idea rieducativa espressa dall'articolo 27, comma terzo, della Costituzione "comporta, oltre al ridimensionamento delle concezioni assolute della pena, la valorizzazione del soggetto, reo o condannato, in ogni momento della dinamica penal-sanzionatoria (previsione astratta, commisurazione, ed esecuzione)" (79).

Una volta stabilito che il principio costituzionale della finalità rieducativa della pena condiziona tutto il sistema penale e non soltanto la fase d'esecuzione, così come abbiamo finora detto, esso si riflette sul meccanismo delineato nell'art. 133 c.p.: ne consegue che, così come sostenuto dalla Cassazione, con sentenza 18 febbraio 1991, la commisurazione della pena non può prescindere dalle "necessità rieducative" da determinare in relazione alla gravità del reato e alla personalità dell'imputato (80). La Suprema Corte ha ritenuto anche, che in tema di valutazione della gravità del reato agli effetti della pena, l'individuazione della pena medesima non ha significato senza la considerazione della finalità rieducativa (81), e ancora che "tra i criteri direttivi per la determinazione della pena, il giudice deve tenere conto della necessità della rieducazione: è quindi necessario valutare la personalità dell'imputato e le sue inclinazioni soggettive con riferimento alla capacità a delinquere, intesa come attitudine a commettere nuovi reati" (82).

Altro problema cui la Corte ha cercato di trovare una soluzione è stata la questione degli "automatismi giudiziari".

Una nota pronuncia della Corte Costituzionale, importante sotto vari aspetti è la sentenza 15 ottobre 1987, n. 343. La Corte, riferendosi esplicitamente alla sentenza 204/1974, osserva che "sul legislatore incombe l'obbligo di tenere non solo presenti le finalità rieducative della pena, ma anche di predisporre tutti i mezzi idonei a realizzarle e le forme atte a garantirle". Come ha fatto, giustamente notare il dottor Margara (83) "non si può non rilevare la concretezza con cui la sentenza richiama a questo obbligo, osservando che sarà anche possibile che le misure in questione manchino di efficacia quando scontino le ben note carenze strutturali e finanziarie, inerenti al sistema organizzativo che deve seguire e far attuare le misure".

La sentenza 343/87 valorizza e, quindi, costituzionalizza, non semplicemente la funzione rieducativa della pena, ma il suo specifico funzionamento. La giurisprudenza costituzionale si preoccupa della funzione rieducativa e del suo concreto funzionamento e tutela costituzionalmente gli strumenti di attuazione di quella funzione e il sistema organizzativo che deve gestirla (84).

La Corte con questa pronuncia ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del decimo comma dell'art. 47 della Legge n. 354 del 1975, nella parte in cui, in caso di revoca dell'affidamento in prova al servizio sociale per comportamenti incompatibili con la prosecuzione della prova, esso non consentiva al Tribunale di sorveglianza di determinare la residua pena detentiva da espiare. La Corte di Cassazione ha seguito la giurisprudenza costituzionale e, con la sentenza 22 febbraio 2002 n. 12297 ha ribadito il principio secondo cui "in tema di affidamento in prova al servizio sociale, non solo in caso di revoca della misura, ma anche in caso di valutazione negativa della prova, il Tribunale di sorveglianza deve determinare la durata della residua pena da scontare, prendendo in considerazione, in maniera puntuale, l'entità dell'incidenza temporale delle specifiche circostanze poste a fondamento del giudizio sfavorevole".

Con la sentenza n. 186 del 1995 la Corte Costituzionale è stata chiamata ad affrontare il tema della revoca dei benefici penitenziari. In quella circostanza il giudice delle leggi è intervenuto sul terzo comma dell'art. 54 dell'ordinamento penitenziario censurato in rapporto al carattere automatico del provvedimento di revoca, assunto nel caso in cui il soggetto riporti una "condanna per delitto non colposo commesso nel corso dell'esecuzione successivamente alla concessione del beneficio". In linea con l'orientamento dottrinale, la Corte si è soffermata a considerare "le aberranti conseguenze" che dal meccanismo della revoca automatica derivano "sul piano della inadeguatezza rispetto alla gravità del reato ed all'entità della condanna", come pure sotto il profilo della totale incoerenza rispetto alla finalità rieducativa che l'istituto della liberazione anticipata è chiamato a soddisfare". Conseguenze che, secondo la Corte, sono ancora più gravi in seguito alla rilevanza che l'istituto ha assunto con le modifiche apportate dalla Legge 10 ottobre 1986, n. 663, la quale, innalzando da venti a quarantacinque giorni le riduzioni di pena concedibili per ogni semestre, ha evidenziato maggiormente il ruolo che la liberazione anticipata svolge all'interno del trattamento penitenziario. Se per la concessione della misura il giudice è chiamato a valutare in maniera positiva l'atteggiamento del soggetto nei confronti della partecipazione all'opera rieducativa, non si comprende il carattere automatico in sede di revoca: da qui l'assunto secondo cui l'automatismo previsto dall'art. 54, comma terzo, dell'ordinamento penitenziario contrasta con il principio rieducativo sancito dal terzo comma dell'art. 27 della Costituzione.

In linea con la pronuncia precedente la Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 47 ter, ultimo comma, dell'ordinamento penitenziario per contrasto con la funzione rieducativa della pena e con la tutela della salute individuale "nella parte in cui fa derivare automaticamente la sospensione della detenzione domiciliare dalla presentazione di una denuncia del condannato per il reato di evasione" con la motivazione che "una brusca ed automatica sospensione di tale trattamento può interrompere senza sufficiente ragione un percorso risocializzativo e riabilitativo; si che occorre riconoscere che la sospensione automatica (...) configge con la finalità rieducativa assegnata dalla Costituzione ad ogni pena, e dunque anche alle misure alternative previste in seno all'ordinamento penitenziario".

Riguardo alla questione affrontata dalla sentenza 186/95, possiamo ricordare un precedente significativo. Con la sentenza n. 282 del 1989, la Corte si è pronunciata sul tema della revoca della liberazione condizionale, pur avendo dato atto delle critiche formulate nei confronti dell'automatismo della revoca ex art. 177 c.p., non ha preso una posizione da cui potessero discendere conseguenze rilevanti sul punto. In dottrina, invece, è stato osservato come in sostanza, la posizione adottata con la sentenza 282/89 possa dirsi comunque diretta a ridurre nel minimo gli spazi dell'automatismo che privano di rilievo le istanze rieducative (85).

Sempre con riferimento alla materia degli automatismi giudiziari, la Consulta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 47 ter, ultimo comma, della Legge 354 del 1975. Nel caso concreto si trattava di un detenuto ammesso al beneficio della detenzione domiciliare sulla base dell'art. 47 ter, primo comma, numero due cioè "persona in condizioni di salute particolarmente gravi che richiedono costanti contatti con i presidi sanitari territoriali ... con il divieto di allontanarsi dalla propria abitazione, ad eccezione degli spostamenti da e per i presidi sanitari territoriali, secondo le modalità previamente concordate con il Centro di Servizio Sociale per Adulti". In occasione di un intervento di vigilanza il detenuto non era stato trovato all'interno dell'abitazione: si era allontanato per effettuare una telefonata giacchè lo stesso viveva da solo in un "alloggio ubicato in un sottoscala costituito da una sola stanza (...) sprovvisto di telefono". Il magistrato rimettente aveva palesato il contrasto dell'art. 47 ter con la funzione rieducativa della pena, sul rilievo che la norma riconnette l'automatico effetto interruttivo della detenzione domiciliare alla semplice denuncia per evasione, a prescindere dalla verifica circa l'idoneità di tale condotta ad interrompere il rapporto esecutivo ed il percorso risocializzativo, riabilitativo e terapeutico. La Corte dopo aver ribadito la finalità della rieducazione e del reinserimento sociale della misura alternativa della detenzione domiciliare ha affermato che "alla possibilità del raggiungimento di tale finalità (...) deve indubbiamente guardarsi anche nel momento in cui si sia chiamati a procedere alla sospensione del trattamento. Una brusca ed automatica sospensione di tale trattamento può interrompere senza sufficiente ragione un percorso risocializzativo e riabilitativo". Occorre riconoscere quindi che l'automatismo in questione contrasta con la finalità rieducativa assegnata dalla Costituzione ad ogni pena.

Con la sentenza n. 418 del 1998 la Corte Costituzionale ribadisce il divieto di automatismi anche in caso di revoca della libertà condizionale. È stato il Tribunale di sorveglianza di Firenze a sollevare l'eccezione di incostituzionalità dell'art. 177 c.p. in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione. Il Tribunale ricorrente ha fatto emergere l'importante principio secondo cui, dal coinvolgimento del condannato in un nuovo delitto, non dovrebbero trarsi immediatamente conseguenze negative sul piano della prosecuzione della libertà vigilata. Il carattere automatico della revoca non consentirebbe al giudice "di valutare se il soggetto, che ha posto in essere una possibile causa di revoca, nonostante ciò non abbia abbandonato ed effettivamente prosegua il percorso rieducativo cui è finalizzata l'esecuzione della pena". Dopo la pronuncia della Corte, la revoca della condizionale sarà subordinata ad una attenta analisi della condotta del soggetto e su quanto questa sia realmente incompatibile con il mantenimento del beneficio concesso.

Con la sentenza della Corte Costituzionale n. 436 del 10 dicembre 1999 è stata dichiarata illegittima una norma del regolamento penitenziario. Si tratta del secondo comma dell'art. 58 quater dell'ordinamento penitenziario, laddove riserva anche ai minorenni la limitazione di alcuni benefici, come il permesso premio, in seguito alla revoca di una misura alternativa. Alla Consulta si era rivolto il Tribunale dei minorenni di Palermo secondo il quale questo divieto nei confronti di detenuti minori era in contrasto con i principi del recupero e della risocializzazione che ispirano il diritto minorile. Il giudice a quo ha richiamato la sentenza n. 125 del 1992 secondo cui "l'assoluta parificazione tra adulti e minori in questa materia può confliggere con le esigenze di specifica individualizzazione e di flessibilità del trattamento dei detenuti minorenni: esigenze compromesse da un rigido automatismo che non consente al giudice alcuna valutazione in concreto della condotta del minore ed una prognosi individualizzata circa l'efficacia risocializzante, in concreto, della misura proposta". La Corte è stata dello stesso parere, dichiarando questa situazione assolutamente non compatibile con le esigenze costituzionali del diritto minorile, avvertendo che "un divieto automatico di concessione di tutti i benefici penitenziari in conseguenza della revoca di una qualunque delle misure alternative contrasta in effetti con il criterio, costituzionalmente vincolante, che esclude siffatti rigidi automatismi".

Con la sentenza n. 137 del 1999 la Corte Costituzionale torna a puntare l'attenzione sul valore prevalentemente riabilitativo della condanna penale. L'argomento era già stato affrontato, con spirito analogo, da una pronuncia della Corte, la n. 445 del 1997, che si occupò di concessione della semilibertà. Ora si tratta di permessi premio, ma la Consulta ribadisce che la norma cui capita di modificare in peggio il titolo di ammissibilità ai benefici penitenziari, non può contrastare con le attese di un percorso di rieducazione "già iniziato e consolidato dalla vigenza di determinate regole". Nel caso specifico, il detenuto, pur non trovandosi nelle condizioni previste dall'articolo 58 ter, introdotto dalla Legge 356 del 1992, a parziale modifica della Legge 354 del 1975, in quanto "riconosciuto colpevole di gravi reati in materia di traffico di sostanze stupefacenti con ruolo non marginale", aveva raggiunto, prima dell'entrata in vigore delle modifiche peggiorative contenute nella citata Legge 356 del 1992, le condizioni sufficienti alla concessione di un permesso premio. Al riguardo, l'interessato poteva contare su un programma di trattamento predisposto dal gruppo di osservazione e trattamento del carcere, approvato dal magistrato di sorveglianza, con valutazione favorevole alla eventuale concessione di permessi premiali, cui era solo d'ostacolo il disposto dell'articolo 4 bis della Legge 26 Luglio 1975 n. 354, come modificata dalla Legge 7 agosto 1992 n. 356. Non importa perciò se nuove disposizioni regolano con maggiore severità l'erogazione di misure alternative alla detenzione o di benefici d'altro genere. Purché il detenuto abbia maturato i termini di ammissibilità nel periodo precedente la nuova regolamentazione, egli godrà del trattamento più favorevole. Trattamento che sarà subordinato soltanto alla più attenta valutazione del giudice, con riguardo alla "persistente attualità" dei requisiti che ne permetterebbero la concessione. L'articolo 4 bis, comma primo, della Legge 26 luglio 1975, n. 354 è stato dichiarato illegittimo nella parte in cui non prevede che il beneficio del "permesso premio" possa essere concesso nei confronti dei condannati che, prima delle modificazioni peggiorative introdotte dalla successiva Legge 7 agosto 1992 n. 356, abbiano raggiunto un grado di rieducazione adeguato al beneficio richiesto, purché non sia accertata nei loro confronti "la sussistenza di collegamenti attuali con la criminalità organizzata".

Anche la Corte di Cassazione si è pronunciata in sfavore degli automatismi. Con la sentenza 22 maggio 2000 n. 3712, la Suprema Corte ha accolto il ricorso presentato da un detenuto, destinatario di un provvedimento di revoca della misura alternativa dell'affidamento in prova al servizio sociale, sul rilievo che non si può interrompere automaticamente l'affidamento quando sopravviene un titolo di esecuzione di altra pena detentiva, in considerazione della possibilità di estendere il regime alternativo alla nuova pena da eseguire. Il ricorrente motivava il ricorso sulla base della considerazione che il reato era stato, da lui commesso, dopo la scadenza dell'affidamento in prova e "che appariva del tutto priva di motivazione la disposta revoca per intero della misura alternativa (...), senza tener conto del periodo in cui si era comportato in modo rispettoso delle prescrizioni e delle limitazioni proprie della stessa misura".


Note

1. D. Melossi, M. Pavarini, Carcere e fabbrica. Le origini del sistema penitenziario, Mulino, Bologna, 1976.

2. Il Panopticon è la struttura carceraria ideata da Jeremy Bentham. La struttura del Panopticon si può così riassumere: una costruzione ad anello, suddivisa in celle, con al centro una torre composta da finestre che si aprono sulla facciata interna dell'anello. Ogni singola cella ha due finestre: una verso l'interno e l'altra verso l'esterno. In questo modo, il sorvegliante nella torre centrale, può osservare ogni minimo movimento del detenuto senza essere visto.

3. Secondo gli architetti che hanno progettato il carcere di Sollicciano (casa circondariale di Firenze), uno dei carceri più interessanti dal punto di vista architettonico, l'assetto dell'istituto avrebbe dovuto rappresentare un "brano della città", una continuazione naturale del tessuto urbano dove il detenuto si sarebbe dovuto trovare a suo agio. Questo progetto è senz'altro interessante anche per il contesto in cui si è sviluppato, visto che l'arco di tempo tra la progettazione e la realizzazione ha coinciso con la riforma penitenziaria del 1975, con la quale si è proceduto al riassetto, alla luce dei principi costituzionali, di tutta la materia penitenziaria.

4. F. Baldassarelli, Funzione rieducativa della pena e nuovo processo penale, in Rivista Penale, 1990, pag. 409.

5. G. Fiandaca, Musco, Diritto Penale, Parte Generale, IV Edizione, Zanichelli, Bologna, 2001.

6. L. Ferrajoli, Diritto e ragione, settima edizione, Laterza, Roma, 2002, pag. 240.

7. G. Hegel, Lineamenti di filosofia del diritto, Laterza, Roma, 1979, pag. 92.

8. E. Fassone, La pena detentiva in Italia dall'Ottocento alla riforma penitenziaria, Mulino, Bologna, 1980, pag. 53.

9. E. Fassone, La pena detentiva in Italia dall'Ottocento alla riforma penitenziaria, cit., pag. 60.

10. E. Gallo e V. Ruggiero, Il carcere in Europa, Bertani, Verona, 1983, pag. 99.

11. D. Valia, I diritti del recluso, in Rassegna penitenziaria e criminologica, 1999, pag. 49.

12. F. Ramacci, Istituzioni di diritto penale, seconda edizione, Giappichelli, Torino, 1992, pag. 22.

13. T. Hobbes, Leviatano, VIII, La nuova Italia, Firenze, 1976, pag. 257.

14. F. Mantovani, Diritto penale, parte generale, III ed., Cedam, Padova, 1992.

15. F. Mantovani, Diritto penale, parte generale, IV ed., Cedam, Padova, 2001.

16. F. Mantovani, Diritto penale, cit., pag. 753.

17. F. Antolisei, Manuale di diritto penale, parte generale, X edizione, Giuffrè, Milano, 1985, pag. 701.

18. E. Fassone, La pena detentiva in Italia dall'800 alla riforma penitenziaria, cit., pag. 73.

19. Tupini, Presidente della Sottocommissione, nella seduta del 15 aprile del 1947.

20. G. Fiandaca, Commento all'art. 27 co. 3 Costituzione, in Commentario alla Costituzione, a cura di Branca e Pizzorusso, Zanichelli, Bologna, 1989, pag. 225.

21. E. Fassone, La pena detentiva in Italia dall'800 alla riforma penitenziaria, cit., pag. 126.

22. G. Bettiol, Repressione e prevenzione nel quadro delle esigenze costituzionali, in Riv. It. Dir. Pen., 1951, pag. 376.

23. G. Zuccalà, Della rieducazione del condannato nell'ordinamento positivo italiano, in AA. VV. Problema della rieducazione del condannato, Atti del II Convegno di diritto penale, Cedam, Bressanone, 1963, pag. 70; nello stesso senso Spasari, Diritto penale e Costituzione, Giuffrè, Milano, 1966, pag. 120 e segg.

24. B. Petrocelli, Retribuzione e difesa nel progetto di codice del 1949, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1950, pag. 449.

25. G. Zuccalà, Della rieducazione del condannato nell'ordinamento positivo italiano, cit.

26. C. Esposito, Le pene fisse e i principi costituzionali di eguaglianza, personalità e rieducatività della pena, in Giurisprudenza costituzionale, 1963, pag. 664.

27. Va detto che questo tentativo di inquadrare l'art. 27, 3° comma Costituzione tra le norme programmatiche non ebbe consensi, in quanto la dottrina maggioritaria riconosceva alla norma efficacia precettiva immediata. Vedi Vassalli, Funzioni e insufficienza della pena, in Riv. it. dir. proc. pen., 1961, pag. 269 e segg.

28. Corte di Assise di Verona, ordinanza 11 marzo, in Giurisprudenza Costituzionale, 1972, pag. 1808.

29. Corte Costituzionale, 22 novembre 1974, n. 274, in Riv. It. Dir. proc. Pen., 1976, pag. 262 con nota di M. Pavarini, La Corte costituzionale di fronte al problema penitenziario: un primo approccio in tema di lavoro carcerario.

30. P. Nuvolone, Il problema della rieducazione del condannato, in AA.VV., Sul problema della rieducazione del condannato, Atti del II convegno di diritto penale, Cedam, Bressanone, 1963, pag. 355.

31. Corte Costituzionale, 27 settembre 1983, n. 274, in Foro it., 1983, l, pag. 233 con nota di Grevi, Sulla configurabilità di una liberazione condizionale "anticipata" per i condannati all'ergastolo.

32. La legge n. 663/1986 consente che ai fini del computo dei vent'anni di pena espiata che fanno da presupposto all'ammissibilità al regime di semilibertà, possano venir detratti 45 giorni per ogni semestre di pena scontata se il condannato partecipa all'opera di rieducazione. Inoltre dopo dieci anni, al condannato all'ergastolo, possono essere concessi permessi premio per non più di 45 giorni all'anno e, considerato che l'art. 53 bis dell'ordinamento penitenziario stabilisce che il tempo trascorso in permesso è computato a ogni effetto nella durata della pena espiata, può in atto persino accadere che un ergastolano venga rimesso in libertà dopo 15 anni avendo già beneficiato di 225 giorni di permesso e venga liberato condizionalmente dopo 19 anni e 6 mesi, avendo già usufruito di 428 giorni di permesso.

33. La sentenza 168/94 espressamente recita: "Gli articoli 17 e 22 del codice penale, non escludendo perciò il minore dalla previsione, sia pur astratta, dell'ergastolo, sono in contrasto con l'art. 31, secondo comma, in relazione all'art. 27, terzo comma, della Costituzione e di essi deve perciò essere dichiarata l'illegittimità costituzionale nella parte in cui non prevedono tale esclusione".

34. F. Antolisei, Manuale di diritto penale, cit., pag. 708.

35. Corte Costituzionale sentenza n. 50 del 2 aprile 1980, in Riv. It. dir. proc. pen., 1981, pag. 725, con nota di Paliero, Pene fisse e Costituzione: argomenti vecchi e nuovi.

36. F. Bricola, Pene pecuniarie, pene fisse e finalità rieducative, in AA.VV., Problema della rieducazione del condannato, Atti del II Convegno di diritto penale, Cedam, Bressanone, 1963, pag. 201.

37. Corte Cost., sent. n. 119 del 1975; sent. n. 169 del 1985.

38. F. Bricola, Pene pecuniarie, pene fisse e finalità rieducative, cit., esclude che un semplice prelievo monetario possa avere un carattere risocializzante.

39. Giurisprudenza Costituzionale 1996, pag. 143.

40. G. Fiandaca, Commento all'art. 27 co. 3 Costituzione, cit., pag. 314.

41. P. Nuvolone, Relazione introduttiva, cit., pag. 5.

42. G. Vassalli, Il dibattito sulla rieducazione, cit., pag. 462.

43. Sentenza n. 68 del 1967, in Giur. Cost., 1967, pag. 742, con nota di G. Vassalli, Le presunzioni di pericolosità sociali di fronte alla Costituzione.

44. G. Fiandaca, Commento all'art. 27 co. 3 Costituzione, cit., pag. 321.

45. A. Margara, Chi punire, perché punire, come punire, in Questione Giustizia, bimestrale promosso da Magistratura democratica, n. 5, 2002, pag. 1042.

46. F. Corbi, L'esecuzione nel processo penale, Giappichelli, Torino, 1992, pag. 18.

47. Si è data attuazione ai principi enunciati dalle "Regole minime per il trattamento dei detenuti", approvate nel gennaio del 1973 dal Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa, e successivamente modificate con il titolo di "Regole penitenziarie europee".

48. V. Grevi, Diritti dei detenuti e trattamento penitenziario a cinque anni dalla riforma, in Diritti dei detenuti e trattamento penitenziario, a cura di Grevi, Bologna, 1980, pag. 152.

49. Art. 17, 2° comma Ordinamento Penitenziario.

50. E. Fassone, La pena detentiva in Italia dall'800 alla riforma penitenziaria, cit., pag. 145.

51. Cappelli, Il carcere controriformato, in AA. VV., Il carcere dopo le riforme, Feltrinelli, Milano, 1979.

52. F. Palazzo, Commento all'art. 1 della legge 663/86, in Legislazione penale, 1987, pag. 102.

53. G. La Greca, La riforma penitenziaria a vent'anni dal 26 Luglio 1975, in Dir. Pen. e Processo n. 7, 1995, pag. 875.

54. A. Margara, La modifica della legge penitenziaria: una scommessa per il carcere, una scommessa contro il carcere, in Questione giustizia, 1986, pag. 524.

55. M. Pavarini, Codice commentato dell'esecuzione penale, vol. I, UTET, a cura di B. Guazzaloca, pag. 8.

56. C. Fiorio, Sempre nuove questioni di diritto penale: la collaborazione come presupposto per i benefici, in Giur. Cost. sentenza n. 306 del 1993, pag. 2506.

57. G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale, parte generale, IV edizione, Zanichelli, Bologna, 2001 pag. 659.

58. Dal nome dei padri: i deputati Alberto Simeone e Luigi Saraceni.

59. M. Castaldo, La rieducazione tra realtà penitenziaria e misure alternative, Jovene, Napoli, 2001, pag. 69.

60. La legge contenente "Interventi legislativi in materia di tutela di sicurezza dei cittadini" è stata approvata il 6 marzo 2001 ed è stata pubblicata sulla G.U. del 19 aprile 2001, n. 91.

61. Il regolamento d'esecuzione costituisce fonte normativa di rango subordinato, infatti disciplina nel dettaglio l'esecuzione delle disposizioni dell'ordinamento penitenziario.

62. P. Canevelli, Il commento, in Diritto Penale e Processo, n. 10/2000, pag. 1325.

63. M. Castaldo, La rieducazione tra realtà penitenziaria e misure alternative, cit., pag. 108.

64. Art. 41, D.P.R. 30 giugno 2000, n. 230: "Il Ministero della pubblica istruzione, previe opportune intese con il Ministero della giustizia, impartisce direttive agli organi periferici della pubblica istruzione per l'organizzazione di corsi a livello della scuola dell'obbligo, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 43, comma 1, relativamente alla scolarità obbligatoria nei corsi d'istruzione secondaria superiore. L'attivazione, lo svolgimento e il coordinamento dei corsi di istruzione si attuano preferibilmente sulla base di protocolli d'intesa fra i ministeri predetti".

65. Art. 43, D.P.R. 30 giugno 2000, n. 230: "I corsi d'istruzione secondaria superiore, comprensivi della scolarità obbligatoria prevista dalle vigenti disposizioni, sono organizzati, su richiesta dell'Amministrazione penitenziaria, dal Ministero della pubblica istruzione a mezzo della istituzione di succursali di scuole del predetto livello in determinati istituti penitenziari. La dislocazione di tali succursali è decisa con riferimento alle indicazioni del protocollo d'intesa di cui al comma 1 dell'articolo 41, assicurando la presenza di almeno una delle succursali predette in ogni regione.

A tali corsi sono ammessi detenuti e internati che manifestano seria aspirazione allo svolgimento degli studi e che debbano permanere in esecuzione della misura privativa della libertà per un periodo di tempo non inferiore ad un anno scolastico."

66. Art. 44, D.P.R. 30 giugno 2000, n. 230: "I detenuti e gli internati che risultano iscritti ai corsi di studi universitari o che siano in possesso dei requisiti per l'iscrizione a tali corsi sono agevolati per il compimento degli studi".

67. Il papa: clemenza per i detenuti. Il Parlamento applaude Wojtyla. Berlusconi: sì al suo appello, in La Repubblica, 15 novembre 2002.

68. M. Spasari, Diritto penale e Costituzione, Giuffrè, Milano, 1966, pag. 117

69. Corte Costituzionale, sentenza 12 febbraio 1966, n. 12, in Giurisprudenza costituzionale, 1966, vol. I, pag. 143.

70. F. Palazzo, Introduzione ai principi del diritto penale, Giappichelli, Torino, 1999, pag. 88.

71. G. Bettiol, Il mito della rieducazione, cit.

72. E. Dolcini, La commisurazione della pena, volume XVII, Cedam, Padova, 1979, pag. 96.

73. I. Caraccioli, I problemi generali delle misure di sicurezza, Giuffrè, Milano, 1970, pag. 91.

74. Corte Costituzionale, sentenza 3 luglio 1990, n. 313, in Giurisprudenza costituzionale, 1990, pag. 1981 e seg.

75. Si vedano in particolare le sentenze della Corte Costituzionale n. 12 del 12 febbraio 1966; n. 22 del 17 febbraio 1971; n. 179 del 19 dicembre 1973; n. 264 del 22 novembre 1974; n. 119 del 21 maggio 1975; n. 104 del 27 maggio 1982; n. 237 del 30 luglio 1984; n. 23 del 30 gennaio 1985; n. 1023 del 9 novembre 1988.

76. Corte Costituzionale, sentenza n. 313/1990, cit., pag. 1995.

77. La Corte "dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 444, secondo comma, del codice di procedura penale 1988, nella parte in cui non prevede che, ai fini e nei limiti di cui all'articolo 27, terzo comma, della Costituzione, il giudice possa valutare la congruità della pena indicata delle parti, rigettando la richiesta in ipotesi di sfavorevole valutazione"

78. Sentenza 25 luglio 1994 n. 341, in Giur. Cost., 1994, vol. III, pag. 3203, con commento del prof. Ettore Gallo.

79. Sentenza Corte costituzionale n. 282 del 1989.

80. Cass. Pen., sez. II, 18 febbraio 1991.

81. Cass. Pen., sez. I, 3 ottobre 1985.

82. Cass. Pen., sez. III, 28 gennaio 1993.

83. A. Margara, Quale giustizia? Repetita non iuvant: ancora sulla pena e sul carcere, in Questione giustizia, n. 5, 2002, pag. 1043.

84. A. Margara, Quale giustizia? Repetita non iuvant: ancora sulla pena e sul carcere, cit., pag. 1044.

85. L. Oliva, L'incostituzionalità della revoca automatica delle riduzioni di pena: un nuovo contributo alla valorizzazione del principio del finalismo rieducativo, in Legislazione penale, 1996, pag. 271.