L'altro diritto Centro di documentazione su carcere, devianza e marginalità

5. A experiência da corte européia de direitos humanos

A Convenção Européia de Direitos Humanos, criada em 1950 através do Tratado de Roma, impõe no art. 3º que ninguém deve ser submetido à tortura e penas ou tratamentos desumanos e degradantes. A proibição tem caráter absoluto, pertencendo ao denominado "núcleo duro" dos direitos humanos, que não pode ser objeto de restrição, limitação ou reserva por parte dos Estados nacionais. ALVARIÑO: 2005, p. 171

A Corte Européia de Direitos Humanos (CEDH), foi criada em 1959 pela Convenção Européia de Direitos Humanos e tem sede em Strasbourg, França. É órgão com competência jurisdicional, responsável pelo julgamento dos casos que envolvem violação dos direitos salvaguardados na Convenção, entre eles, o art. 3º, que diz respeito à proibição de tortura e outros tratamentos ou penas desumanas e degradantes. Suas decisões têm caráter vinculante para os Estados submetidos à sua jurisdição.

Em Al-Adsani v. Reino Unido (1), a CEDH, utilizando-se do entendimento do Tribunal criado para julgar o caso da ex-Iugoslávia, entendeu que a proibição de tortura consiste em um ius cogens, ou seja, norma imperativa de Direito Internacional.

Em Prosecutor v. Furundzija (2), o Tribunal Penal Internacional ad hoc, criado para julgar os crimes cometidos durante a ditadura na ex-Yugoslavia, analisou a relevância da proibição de infligir tortura, em razão da importância dos valores que esta protege, qual seja: a integridade física e moral da pessoa frente ao poder de punir do Estado. Nesta decisão, o Tribunal afirmou o caráter de ius cogens da proibição, que consiste em norma imperativa do Direito Internacional moderno, e norma superior aos ordenamentos jurídicos internos e do direito consuetudinário geral. Sendo assim, as normas que proíbem a prática de tortura ocupam o lugar mais elevado na normativa internacional, produzindo o efeito de privar de legitimidade, no plano internacional, qualquer norma/ato estatal (compreendendo os três poderes: legislativo, executivo e judiciário) que contenha disposição em contrário.

144. Deve ser observado que a proibição da tortura prescrita em tratados de direitos humanos impõe um direito absoluto, que não pode nunca ser derrogado mesmo em caso de emergência... Isto se liga ao fato, discutido abaixo, que a proibição da tortura é uma norma imperativa ou jus cogens. ... Esta proibição é tão extensiva que fica proibido aos Estados pelo direito internacional de expulsar, deportar ou extraditar uma pessoa para outro Estado onde haja base substancial para se acreditar que uma pessoa estaria em perigo de ser submetida a tortura.

145. Estas normas dos tratados impõem aos Estados uma obrigação de proibir e punir a tortura, e também de evitar que os seus agentes se envolvam com torturas.

No direito internacional dos direitos humanos, que lida com as responsabilidades dos Estados muito mais do que com a responsabilidade criminal individual, a tortura é proibida como um crime a ser punido pela lei nacional; além do mais, todos os Estados-parte onde os tratados foram ratificados, e têm força cogente, jurisdição para investigar, processar e punir os culpados...

146. A existência de um corpus com leis e tratados gerais que proíbem a prática de tortura demonstra que a comunidade internacional, ciente da importância de criminalizar este abominável fenômeno, tem decidido suprimir qualquer manifestação de tortura, operando tanto no nível interestatal como no nível individual. Não se deixou nenhuma lacuna legal.

147. Existe atualmente uma repulsão universal à prática de tortura...Esta repulsão, tanto quanto a importâncias de os Estados decidirem erradicar a tortura, levou a um conjunto de tratados e leis sobre a tortura que adquiriram um status particular no sistema normativo internacional.

151. ... a proibição de tortura impõe aos Estados obrigações erga omnes, ou seja, obrigações oponíveis a todos os membros da comunidade internacional.

153. ... a outra maior ferramenta do princípio de proibição da prática de tortura está ligada a uma hierarquia de leis na ordem normativa internacional. Por causa da importância dos valores que protegem este princípio tem se tornado uma norma peremptória ou jus cogens, ou seja, uma norma que goza de um superioridade hierárquica no direito internacional, e portanto, superior às demais normas ordinárias ou aquelas advindas de tratados. A mais importante conseqüência desta superioridade hierárquica é que o princípio em questão não pode ser derrogado pelos Estados através de tratados internacionais ou normas internas vigentes, pois não têm a mesma força normativa.

154. Claramente, a natureza de jus cogens da proibição contra a tortura articula a noção de que a proibição se tornou o mais fundamental standard da comunidade internacional.(Prosecutor v. Furundzija) (3)

No que tange ao estudo jurisprudencial dos casos julgados pela CEDH que envolvem violação do art. 3º da Convenção, verifica-se que, para além da competência para resolver litígios, a Corte desenvolve importante papel hermenêutico, na medida em que interpreta e dá significado aos termos utilizados na fórmula legal: "tortura", "pena desumana ou degradante" e "tratamento desumano ou degradante".

Neste sentido, é importante a observação do juiz da CEDH, Gerald Fitzmaurice, que, no julgamento Tyrer v. United Kingdom, dissentiu da opinião da maioria dos juízes e, nos autos afirmou que:

A Convenção não define ou explica de qualquer maneira os termos que ela contém ("tortura ou pena ou tratamento desumano ou degradante"), uma expressão tal como "de acordo com o Artigo 3º" carece de significado, uma vez que o artigo não atribui significado algum a estes termos. Qualquer significado a ser atribuído a eles deverá vir de fora. (Gerald Fitzmaurice, 1978). (4)

É necessário constatar que a ressonância das decisões da CEDH ultrapassa o limite territorial europeu, exercendo influência sobre os demais tribunais judiciais e demais cortes de direitos humanos. No caso Soering v. United Kingdom (5), essa constatação resta ainda mais evidente. Neste caso, a Corte exigiu salvaguardas dos EUA para permitir a extradição de Soering, uma vez que restava clara a possibilidade de este ser condenado à pena de morte que, para o padrão europeu, constitui uma pena cruel.

Nos primeiros julgados importantes sobre a temática (6), a Corte impôs critérios que norteiam os posteriores julgados da Corte. São essencialmente dois os critérios: critério de intensidade de sofrimento e critério de apreciação relativa do caso.

a) critério da intensidade de sofrimento;

A CEDH utiliza o critério da intensidade de sofrimento em dois momentos: 1. quando da análise do minimum de sofrimento necessário para que a situação/conduta constitua uma violação ao art. 3º da Convenção; 2. quando da diferenciação das três categorias jurídicas contidas fórmula, individualizando "tortura", "tratamento desumano" e "tratamento degradante".

Em várias ocasiões, a CEDH afirmou que não são todos os tipos de maus-tratos que violam o art. 3º, mas apenas aqueles que atingem certo nível de gravidade e de sofrimento infligido. Necessariamente, pela análise jurisprudencial, este "mínimo de gravidade" é variável no tempo, tendo em vista que a Corte analisa e interpreta a Convenção de forma viva, e de acordo com os sempre novos (e mutáveis) padrões de "dignidade humana".

A partir do momento em que a CEDH entende ter havido violação do art. 3º da Convenção, é necessário enquadrar a conduta dentro de uma das três categorias jurídicas. Neste momento também a CEDH (ver caso Irlanda do Norte v. Reino Unido) firmou entendimento baseado também no critério de intensidade de sofrimento, mas utilizando como parâmetro para a definição dos demais conceitos o significado de "tratamento desumano".

Para a CEDH, tratamento desumano é todo tratamento que, intencionalmente ou não, causa humilhação e desumanização à pessoa, com flagrante desrespeito a sua dignidade humana. O tratamento degradante não atinge este grau de desumanização, causando, entretanto, humilhação à pessoa. Atualmente, a CEDH tem reservado este termo - "degradante" - apenas para as condições penitenciárias ou de detenção provisória. Se qualquer tipo de abuso for cometido por policial ou agente estatal, normalmente a Corte tem se posicionado no sentido de identificar a conduta como um "tratamento desumano", uma vez que, nestas situações, é forte a relação de poder-submissão e a tendência de desrespeito à dignidade da pessoa mantida sob custódia.

Por último, a CEDH reserva ao termo "tortura" apenas aos atos mais graves, onde intencionalmente um alto nível de sofrimento foi infligido à pessoa, normalmente com premeditação, motivação e finalidade, como elementos constitutivos da prática de tortura. Entretanto, no estudo jurisprudencial da CEDH, verificar-se-á certa mudança de entendimento, no sentido de também qualificar como tortura atos que infligem grande sofrimento, mesmo que sem uma finalidade específica.

Há grande reserva e crítica à utilização deste critério pela Corte, porque, por mais que se possa argumentar, há um grande componente subjetivo, qual seja de pretender mensurar a "dor" ou o "sofrimento" que uma conduta causa a uma pessoa. Os estudos - médicos, sociológicos, antropológicos - confirmam que a sensibilidade à dor varia de pessoa a pessoa. Mesmo que a Corte utilize um "parâmetro de um homem normal", ainda assim, é limitada ao seu entendimento cultural.

Apesar de insuficiente, este é o critério atualmente mais importante de que a CEDH se utiliza para qualificar uma conduta/situação como tortura, tratamento desumano ou degradante.

b) critério da apreciação relativa;

Em quase todos os julgamentos que envolvem o art. 3º da Convenção, a CEDH remarca que, para além do critério da intensidade de sofrimento, a Corte sempre analisa as variantes de cada caso para verificar a gravidade da violação.

No emblemático e controverso caso Soering v. Reino Unido, por exemplo, a Corte, na sua decisão, remarcou a idade e fez fortes referências aos atestados médicos que apontavam a fragilidade da saúde mental do requerente.

Esta tem sido a tônica das decisões da CEDH que, ao invés de criar uma norma padrão, caso a caso, em um trabalho artesanal, busca trabalhar os conceitos e as variantes do caso concreto para verificar o quantum de sofrimento a pessoa em concreto sofreu com aquela situação. Sendo assim, idade, estado de saúde, gênero, duração da violação são pontos decisivos no momento da qualificação da violação por parte da CEDH. A esta forma casuística, a doutrina internacional deu o nome de "critério de apreciação relativa".

No parágrafo 162 da sentença da CEDH no caso Irlanda do Norte v. Reino Unido, a Corte afirmou que:

162. Como foi enfatizado pela Comissão, maus tratos devem atingir um nível mínimo de severidade para que ele caia dentro da abrangência do artigo 3. A valoração deste mínimo é, por natureza, relativo; depende de todas as circunstâncias do caso, tais como duração do tratamento, seus efeitos físico e mentais, em alguns casos, de gênero, idade e estado de saúde da vítima etc. (7)

5.1 Penas cruéis

5.1.1 Penas corporais

Em 1978, a Corte julgou o primeiro caso importante para a qualificação de pena degradante, no que diz respeito à pena corporal. Em Tyrer v. United Kingdom (8), a Corte enfrentou uma questão inusitada: Tyrer, aos 15 anos, foi condenado por Corte de menores (9), a uma pena corporal consistente em três chicotadas (10) que foram executadas em uma delegacia policial.

O Senhor Anthony M. Tyrer, cidadão Inglês, nascido em 21 de setembro de 1956, reside em Castletown, na Ilha "Isle of Man". No dia 07 de março de 1972, com 15 anos de idade e possuidor de bom caráter, foi considerado culpado diante da corte local da juventude por um crime que ocasionou lesão corporal a um estudante "senior" na sua escola. O crime, cometido pelo requerente em companhia de outros três colegas, foi aparentemente motivado pelo fato de que a vítima havia delatado os colegas de terem bebido cerveja dentro da escola, resultando que eles foram chicoteados. O requerente foi condenado no mesmo dia a três chicotadas de vara de vidoeiro de acordo com a legislação vigente (ver parágrafo 11 abaixo). (11)

Nesta ocasião, a Corte entendeu, por 6 votos a 1, que a punição executada em Tyrer violou o art. 3º da CEDH, e constituiu pena degradante:

Por estas razões, a Corte declarou por seis votos contra um que a punição judicial corporal infligida ao sr. Tyrer correspondeu a uma punição degradante de acordo com o Artigo 3. (12)

O juiz Gerald Fitzmaurice dissentiu da maioria. Argumentou que a punição era tão somente severa, mas que não violava a proibição do art. 3º, sob a condição de toda pena corporal constituir necessariamente pena cruel.

No caso Costello-Roberts v. United Kingdom (13), a Corte novamente se deparou com a questão de pena corporal. Desta vez, a denúncia foi feita pela mãe da vítima que, com apenas 7 anos de idade, foi submetida a uma pena corporal na escola privada em que estudava, de acordo com as regras disciplinares internas da escola. Na ocasião, por 5 votos a 4, a Corte entendeu que a punição não atingiu um nível mínimo de sofrimento para constituir violação ao art. 3º da Convenção.

Além das conseqüências esperadas das medidas tomadas em relação a um nível puramente disciplinar, o requerente não apresentou provas de nenhum efeito severo ou de longo prazo, como resultado do tratamento a ele aplicado. Uma punição que não causa tais efeitos pode recair no âmbito do Artigo 3 (ver o julgamento do sr. Tyrer acima citado, na Série A nº 26, páginas 16-17, para. 33), desde que em circunstâncias particulares do caso deve ser dito que foi alcançado de início um mínimo de severidade requerida. Enquanto a Corte tem certos receios sobre a natureza automática da punição e os três dias de espera antes de sua imposição, ela considera que o nível mínimo de severidade não foi atingido neste caso. Por unanimidade, não houve violação do Artigo 3. (grifo nosso) (14)

5.1.1.1 Pena de morte

O protocolo nº 6, ratificado em 1983, em conformidade com a Convenção Européia de Direitos Humanos consagrou a abolição da pena de morte em todos os países signatários da Convenção.

Portanto, a CEDH enfrentou poucas vezes esta questão, quando confrontada com o argumento em função da legalidade da extradição, ou por países signatários da Convenção Européia de Direitos Humanos, mas que não ratificaram o protocolo nº 6 e ainda prevêem a pena de morte como uma pena legítima, como é o caso da Turquia.

A CEDH enfrentou a discussão em torno da pena de morte, quando do julgamento da legalidade da extradição de Soering aos Estados Unidos. O caso é particular: Soering havia cometido um homicídio nos Estados Unidos e havia fugido para a Inglaterra. Os Estados Unidos requereram a extradição. A CEDH foi acionada por Soering, que argumentou em seu pedido a negação do pedido de extradição, por constituir uma violação do art. 3º da Convenção que impede a extradição de pessoa que no país destinatário venha sofrer (ou haja grande risco de sofrer) tortura ou pena ou tratamento cruel e degradante. A CEDH, entretanto, não enfrentou diretamente o argumento da ilegalidade da pena de morte em si. A CEDH entendeu que a forma de execução da pena de morte pode vir a constituir uma pena cruel, levando em consideração as circunstâncias pessoais do condenado. No caso, a Corte ressaltou a idade (Soering tinha apenas 18 anos quando cometeu o crime) e seu estado mental e, por este motivo, por unanimidade, entendeu que a extradição de Soering violaria o art. 3º da Convenção. Soering só foi extraditado mais tarde, quando os Estados Unidos aceitaram em assegurar uma série de direitos a Soering, para que este, em seu Estado, não fosse condenado à pena de morte.

Esta decisão da Corte, em análise com as demais decisões sobre a temática da extradição ou expulsão de estrangeiros, é muito controversa. Como afirmar que o procedimento judiciário da pena de morte é cruel, e a pena, em si, não o é? Mesmo aceitando a linha tradicional de entendimento acerca do significado de pena corporal, tem-se claro que a pena de morte é uma pena corporal por excelência. Diante do entendimento da Corte e da experiência humanística européia, como negar a crueldade da pena de morte?

Em 2005, a CEDH condenou novamente a Turquia por violação do art. 3º da Convenção, no caso Ocalan v. Turquia (15), em que o requerente foi condenado à pena capital. Mais uma vez, aqui, a CEDH não declarou a desumanidade da pena de morte. Entretanto, entendeu que o procedimento judicial injusto (16) que o condenou em 2001 e o fez esperar 3 anos pela sua execução, que não ocorreu, constituiu um tratamento desumano:

174. A pena de morte tem sido, portanto, imposta ao requerente seguindo um procedimento injusto o qual não poderá ser considerado de acordo com os padrões estritos de equidade nos casos que envolvem a pena capital. Além do mais, ele teve que sofrer as conseqüências da imposição daquela pena por quase três anos.

175. Conseqüentemente, a Corte conclui que a imposição da pena de morte ao requerente através de um julgamento injusto por uma corte cuja independência e imparcialidade foram dubitáveis, constituiu um tratamento desumano em violação do Artigo 3. (17)

Ocalan não foi executado porque, em 2003, a Turquia aboliu a pena de morte de seu ordenamento jurídico, e assinou o Protocolo nº 6 no dia 01 de dezembro de 2003.

5.1.2 Pena privativa de liberdade

No âmbito europeu, o regime de isolamento não constitui uma pena ou tratamento cruel. Entretanto, assim como na experiência estadunidense, a CEDH tem imposto certas limitações e atenções especiais quanto a duração e as condições de isolamento.

No caso Mathew v. the Netherlands (18), a CEDH, por unanimidade, entendeu que o isolamento a que o requerente foi submetido constituía tratamento desumano, pela duração de seu isolamento imposto como punição por agressão que o requerente fez a um agente carcerário. Afirmou a CEDH, em parágrafo 236, §3:

Entende que houve violação do Artigo 3 da Convenção em que o requerente foi preso em confinamento solitário por um excessivo e desnecessário período, que ele foi mantido pelo menos por sete mêses em uma cela que não oferecia adequadas proteções para eventuais alterações climáticas, e que ele foi mantido em um lugar em que ele só podia sair para fazer exercícios ao ar livre a um custo de um sofrimento físico, desnecessário e evitável. (19)

Em Ramirez Sanches v. França (20), o requerente alegou violação do art. 3º quando do cumprindo pena de reclusão em regime de isolamento em virtude de homicídio de dois policiais em ataques terroristas de grupos revolucionários franceses. Estas eram as condições físicas da detenção do requerente, analisadas nos parágrafos 126 a 130:

  1. Cela individual de quase 7 metros quadrados, com banheiro, cama, mesa, cadeira e uma janela que permitia a entrada de luz e ventilação natural;
  2. Direito a fazer exercícios físicos duas horas ao dia;
  3. Direito a privacidade e objetos pessoais, como jornais, cadernos, livros, periódicos etc.

Neste sentido, a CEDH, utilizando-se de relatório produzido pelo CAT, pronunciou-se:

130. No presente caso, a Corte conclui que as condições físicas em que o requerente estava detido eram limpas e preenchiam os requisitos da European Prison Rules, adotada pelo Comitê dos Ministros em 16 de janeiro de 2006. Estas condições também foram consideradas como "globalmente aceitáveis" pelo CPT (ver o relatório sobre a visita dos dias 14 a 26 de maio de 2000 citado no parágrafo 83 acima). Por unanimidade, a corte decide que não houve violação do Artigo 3, neste caso. (21)

A CEDH também analisou a duração da detenção e a motivação do Estado francês, e entendeu que, por se tratar de um dos mais perigosos terroristas francesas da década de 1970, não havia violação do art. 3º.

5.2 Tratamentos cruéis

5.2.1 Tortura

Foi a CEDH, através do agora extinto Comitê Europeu de Direitos Humanos (22), que primeiro enfrentou, no âmbito internacional, a nebulosa distinção entre tortura e os demais tratamentos desumanos e degradantes, através do julgamento do caso grego, 1969. Nesta oportunidade, a CEDH conceituou tortura como uma forma agravada de tratamento desumano, infligida com uma motivação específica (23). Tratamento desumano, por sua vez, seria o tratamento degradante que causa severo sofrimento, mental e físico e que, na situação particular, é injustificável. Tratamento degradante, segundo a CEDH, consiste no que humilha a pessoa perante os demais ou que leva a pessoa a agir contra a sua vontade ou consciência (24).

Neste julgado, a Corte impôs como critério diferenciador dos três tipos de conduta (tortura / tratamento desumano / tratamento degradante) o critério de intensidade de sofrimento, que deve ser analisado em dupla perspectiva: a) do quantum de sofrimento é necessário para que a conduta constitua violação do art. 3º da Convenção; b) do quantum de severidade deve ser o sofrimento para que constitua tortura.

O caso Irlanda do Norte v. United Kingdom (1978) (25) pontua definitivamente o critério de intensidade de sofrimento como o critério que distingue a prática de tortura e os demais tratamentos desumanos e degradantes. Este caso foi um dos maiores casos já levados perante a CEDH.

A Irlanda do Norte acusou o Reino Unido de violar o art. 3º da Convenção Européia de Direitos Humanos em vários procedimentos de detenção extrajudicial do período de janeiro de 1971 a dezembro de 1975, momento em que o Reino Unido se utilizou de um regime de exceção para combater uma das mais profundas crises políticas da Irlanda do Norte, com vários ataques terroristas (por parte do IRA), grande tensão entre católicos e protestantes, com mais de 1.000 pessoas mortas, mais de 11.500 pessoas feridas e uma profunda sensação de insegurança social (26). O regime de exceção impunha limitações das garantias individuais e previa possibilidade de detenção extrajudicial e 5 técnicas de interrogatório.

Houve duas grandes categorias de alegação de tortura: a primeira dizia respeito à violência física utilizada contra detidos; a segunda dizia respeito a cinco técnicas de interrogatório, que incluíam a privação de sono, utilização de emissões sonoras com fins de desorientação, além de obrigar os detidos a ficarem muitas horas em pé, além de um interrogatório "profundo", ou seja, longo e agressivo.

Primeiramente, o processo foi analisado pelo Comitê Europeu de Direitos Humanos que, nesta ocasião, entendeu que a primeira categoria de alegações não constituía tortura, mas tão-somente tratamento desumano, mas que as cinco técnicas de interrogatório constituíam tortura. O processo foi então levado a julgamento perante a CEDH. Divergindo do entendimento fixado pela Comissão, a Corte entendeu que a utilização das cinco técnicas de interrogatório constituía tratamento desumano, mas não havia atingido o grau de "severo sofrimento" necessário para constituir tortura. A decisão não foi unânime: 16 juízes entenderam que as técnicas de interrogatório constituíram tratamento desumano; quatro juízes entenderam se tratar de tortura; um juiz entendeu que as técnicas não violavam o art. 3º da CEDH.

167. As cinco técnicas foram aplicadas conjuntamente, com premeditação e durante horas; elas causaram, se não lesões corporais, ao menos intenso sofrimento físico e mental para as pessoas a elas submetidas e também levaram-nas a sérios distúrbios psiquiátricos durante o interrogatório. Estas técnicas entram na categoria de tratamento desumano de acordo com o significado do artigo 3. As técnicas também foram degradantes, uma vez que elas causaram às suas vítimas sentimento de medo, angústia e inferioridade capazes de humilhar e destruir as suas resistências físicas e morais. Neste dois pontos, a Corte tem a mesma opinião da Comissão. A fim de determinar se estas cinco técnicas devem ser qualificadas como tortura, a Corte deve observar a distinção traçada no artigo 3, entre esta noção e a de tratamento desumano e degradante. Na visão da Corte, esta distinção advém principalmente da intensidade do sofrimento infligido. A Corte considera que, ainda que exista de um lado a inflição de uma violência que deve ser condenada e também, na maioria dos casos, também pela lei interna dos Estados contratantes, mas que não se adequa ao artigo 3 da Convenção, de outro lado foi intenção da Convenção fazer a distinção entre "tortura" e "tratamento desumano degradante". O primeiro termo deve ter um estigma especial para tratamentos desumanos deliberados que causam sérios e cruéis sofrimentos. Ainda mais, é também o que parece se deduzir do artigo 1 da Resolução 3452, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 9 de dezembro de 1975, que declara: "tortura constitui uma forma agravada e deliberada de tratamentos e penas cruéis desumanas ou degradantes". Embora as cinco técnicas, como aplicadas conjuntamente, indubitavelmente constituam tratamento desumano e degradante, embora sua finalidade tenha sido a extração de confissões e/ou informação e embora elas tenham sido utilizadas sistematicamente, elas não ocasionaram um sofrimento de uma particular intensidade e crueldade implicada na palavra tortura. (27)

Com esta decisão, a CEDH impôs uma grande restrição à quantidade de condutas que podem ser qualificadas como "tortura". O termo ficou com o uso restrito àquelas situações em que um severo sofrimento é infligido a uma pessoa de forma deliberada e premeditada, marcada com o estigma da crueldade intencional.

O caso Aksoy v. Turkey (28) foi a primeira alegação individual de tortura levada a CEDH. O requerente apresentou farta documentação comprobatória de que sofreu violência durante o período que ficou detido, sob alegação de que integrava o PKK (Workers' Party of Kurdistan) na Kiziltepe Security Headquarters e na Mardin Antiterrorist Headquarters, para onde foi transferido. O litigante relatou que foi várias vezes interrogado pela polícia que queria dele uma confirmação e algumas informações sobre Metin (o homem que o havia identificado como integrante do PKK).

Durante os interrogatórios, ele foi submetido a graves violências que consistiram: seqüência ininterrupta de "surras", "Palestinian hanging" (o detido fica sem roupa, com as mãos amarradas atrás e pendurado (29)):

15. Ele reivindica que, como conseqüência da tortura, perdeu os movimentos dos braços e das mãos, seus interrogadores ordenaram que ele fizesse movimentos para restabelecer o controle das suas mãos. Ele pediu para ver um médico, mas teve o seu pedido recusado. (30)

Aksoy alegou que, em virtude das violências, ele perdeu o movimento das mãos e dos braços. Há, no processo, ampla documentação médica comprovando as evidências da tortura cravadas no corpo do litigante. Neste julgado, que condenou a Turquia por atos de tortura, a Corte firmou um entendimento importante sobre o ônus da prova:

Quando um indivíduo é submetido a uma custódia policial em boa saúde, e é encontrado lesionado no momento de soltura, é incumbência do Estado fornecer uma explicação plausível para as causas da lesão, sob pena de a conduta ser enquadrada no artigo 3 da Convenção (Aksoy18 December 1996, Reports1996-VI, p. 2278, § 61). (31)

A Corte, por 8 votos contra 1, entendeu ter havido violação do art. 3º da Convenção e que os atos a que Aksoy foi submetido consistiram em atos de tortura:

64. Na visão da Corte, este tratamento apenas poderia ter sido deliberadamente infligido; de fato, certa preparação e afinco foram necessários. Parece que foi administrada com o intuito de obter confissão e informação do requerente. Para comprovar o severo sofrimento que foi causado naquele momento, as evidencias médicas mostram que as agressões levaram à paralisia dos dois braços, que durou algum tempo (ver parágrafo 23). A Corte considera que este tratamento foi de natureza tão grave e cruel que só pode ser descrita como tortura. (32)

Em 1999, a Corte condenou por unanimidade a França por atos de tortura, no caso Selmouni v. France (33). O requerente apresentou perante a Corte farta documentação médica, já que pôde ser examinado por um médico logo após as sessões de interrogatório a que se submeteu na Seine-Saint-Denis Criminal Investigation Department ("SDPJ 93"), em Bobigny. Mais uma vez - é importante remarcar - os atos de tortura foram cometidos em uma delegacia policial, logo após a prisão que, neste caso, era sob a alegação de tráfico de drogas.

Até 2003, apenas a França e a Turquia, em virtude dos casos acima analisados, haviam sido condenadas pela CEDH por atos de tortura (ALVARINO: 2005, p. 189).

Em Khashiyev e Akayeva v. Rússia (34) traz novos elementos para a configuração da tortura. O caso se reporta a morte de familiares dos requerentes na Chechênia, em 2000, no período exato em que as tropas russas invadiram e tomaram a região de Gozny. O estado dos corpos comprova que as pessoas, antes de morrerem, foram submetidas à tortura, em grave violação à Convenção Européia, em particular arts. 2º e 3º. A Corte condenou o Estado Russo por atos de tortura e impôs uma indenização pecuniária aos parentes vivos que impetraram a ação. Neste caso, a CEDH entendeu que a tortura pode acontecer também em estados de exceção, como era o caso da Chechênia, em 2000, e não apenas quando a pessoa está sob custódia legal. Afirma a CEDH no parágrafo 168 da decisão:

Os requerentes alegaram que foi estabelecido, para além de qualquer razoável dúvida, que as circunstâncias nas quais seus parentes morreram constituíram violação do artigo 3º da Convenção. Eles se referiram às testemunhas que confirmaram ter visto os corpos mutilados e bastante marcados por armas de fogo e elementos cortantes como facas. Eles também entenderam que existiam fartas e irrefutáveis evidências de que atos de tortura e assassinatos por soldados eram disseminados em Grozny no início do ano 2000 (§168 do Julgamento Khashiyev v. Russia). (35)

No caso Nevmerzhitsky v. Ucrânia (36), a Corte ampliou ainda mais a abrangência da proibição de tortura. Nesta ocasião, por unanimidade, a CEDH entendeu que a alimentação forçada ministrada a Nevmerzhitsky constituiu tortura, por ter sido imposta a ele sem nenhuma indicação médica. Neste mesmo caso, a CEDH também entendeu ter sofrido tratamento degradante face às condições penitenciárias em que o requerente permaneceu, bem como a precária assistência médica que recebeu. Na ocasião, a CEDH utilizou-se dos relatórios do CPT sobre as condições prisionais das penitenciárias ucranianas.

Por último, em julgado de janeiro de 2006, a CEDH por unanimidade condenou a Ucrânia por atos de tortura perpetrados contra Mikheyev, quando de sua detenção em delegacia policial. Neste exemplo clássico de tortura, o requerente, um policial, foi preso sob a suspeito de homicídio de uma adolescente a quem ele deu uma carona. Com o intento - elemento essencial de finalidade - de tirar dele uma confissão, a polícia o deixou incomunicável, e realizou longos interrogatórios, com agressões físicas, descargas elétricas e ameaças que impuseram ao requerente imenso sofrimento físico e mental.

135. Os maus tratos infligidos a ele causaram tão severo sofrimento físico e mental que o requerente tentou suicídio, resultando em um permanente e geral deficiência física. De acordo com jurisprudência consolidada a esse respeito e sobre o critério de severidade e finalidade do tratamento cruel (ver, entre outras Ilhan v. Turkey [GC], no. 22277/93, § 85, ECHR 2000-VII), a Corte conclui que neste caso os maus tratos constituem tortura, de acordo com o artigo 3 da Convenção. Houve conseqüentemente violação do Artigo 3. (37)

Com a entrada dos novos países na União Européia, conjuntamente com o contexto atual de restrição dos direitos em função da "guerra contra o terror", na Europa se fazendo mais presente na Inglaterra, é possível que a CEDH venha a ser ainda muitas vezes invocada a se pronunciar sobre a amplitude da proibição de submeter uma pessoa a tortura. Até o momento, a CEDH tem se posicionado no sentido de entender duas grandes categorias de tortura: 1. conceito por ela definido no caso da Irlanda do Norte v. Reino Unido, e, mais tarde, codificado pela Convenção das Nações Unidas para o Combate à Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes, que impõe cinco grande elementos constitutivos da prática de tortura; 2. nas mais novas decisões, como Nevmerzhitsky v. Ucrânia, a CEDH tem qualificado como tortura situações/condutas prisionais que provoquem grande sofrimento, mesmo que não possuam o elemento de "finalidade".

5.2.1.1 Tortura e expulsão ou extradição

Os procedimentos de expulsão e extradição são de competência estatal. Constitui liberdade estatal a regulamentação da entrada (concessão de vistos) e saída (expulsão, extradição) de pessoas do seu território, em função do cometimento de um crime ou de situação irregular, por exemplo. Cada Estado nacional tem discricionariedade para legislar sobre a matéria, impondo restrições e limites à execução destes procedimentos.

Tecnicamente, a expulsão se aplica tão somente aos estrangeiros, enquanto a extradição se aplica indistintamente a nacionais ou estrangeiros, salvo se a legislação local impuser alguma restrição à possibilidade de se extraditar um nacional. No âmbito europeu, o art. 3º do protocolo adicional nº4 à Convenção proíbe a extradição do cidadão e impõe a proibição de que qualquer cidadão seja privado do direito se retornar ao seu território.

Sendo assim, a questão se restringe a procedimentos de expulsão que dizem respeito a estrangeiros. A Convenção impõe apenas uma restrição: ninguém pode ser extraditado ou expulso para Estado em que exista grande possibilidade de este vir a ser submetido a tortura ou pena e tratamento cruel. A proibição não impede a extradição, mas impõe responsabilidade para o Estado nacional.

O Tribunal declarou que a Convenção não consagra o direito de não ser extraditado. Não obstante, na medida em que a extradição tenha conseqüências que afetem de modo adverso os direitos garantidos nesta Convenção, e sempre que estas conseqüências não sejam demasiadamente remotas, pode afetar as obrigações de um Estado contratante em respeito às garantias contidas nesta Convenção (...) a curiosa técnica utilizada pelo Tribunal foi a de beneficiar de forma indireta um direito não previsto na Convenção por meio da "atração" de outro direito que ali estava (ALVARINO: 2005, p. 234). (38)

Este entendimento foi consolidado quando da análise do caso Soering v. Reino Unido, em que a CEDH entendeu que violava o art. 3º da Convenção o procedimento penal a que ele seria submetido - conhecido como "corredor da morte". Em função deste controverso entendimento fixado pela CEDH, a extradição de Soering só foi autorizada quando os Estados Unidos da América se prontificaram a tomar uma série de garantias para que ele não sofresse o procedimento penal que, nos termos da CEDH, consistia em pena desumana.

Com este passo jurisprudencial, a Convenção passou a abranger também a proibição contida no art. 3º da Convenção das Nações Unidas para o combate à tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas e degradantes, que impõe:

Art. 3º da Convenção das Nações Unidas contra à tortura: 1. Nenhum Estado parte expulsará, entregará ou extraditará uma pessoa para um outro Estado quando existam motivos sérios para crer que possa ser submetida a tortura.

2. A fim de determinar da existência de tais motivos, as autoridades competentes terão em conta todas as considerações pertinentes, incluindo, eventualmente, a existência no referido Estado de um conjunto de violações sistemáticas, graves, flagrantes ou massivas dos direitos do homem.

A jurisprudência consolidada da CEDH impõe que, para constituir violação ao art. 3º, devem ser apreciados os riscos reais, ou seja, a possibilidade concreta de uma pessoa ser submetida a um tratamento ou pena desumana, no país destinatário.

Em Cruz Varas v. Sweden (39), a CEDH mais uma vez foi confrontada sobre a legalidade de um procedimento de expulsão. O Sr. Cruz Varas, sua mulher e seu filho alegaram que não poderiam ser expulsos para o Chile, porque ele havia participado de organizações clandestinas de resistência à ditadura chilena e havia grande possibilidade de ser submetido a tortura, se fosse enviado novamente para o Chile. No caso, a CEDH autorizou a expulsão, sob o argumento de que não haviam sido satisfatoriamente comprovados no processo os fatos alegados pelo requerente, nem evidente o risco de que este sofreria algum tipo de represália pelo governo chileno, em virtude das "novas medidas tomadas pelo Estado chileno" (40). No mesmo sentido, a CEDH decidiu de forma favorável à expulsão nos casos Vilvarajah e outros v. Reino Unido (41), por falta de provas.

Em D. c. Reino Unido (42), uma pessoa, portadora do vírus HIV e seriamente doente, foi presa no aeroporto londrino com cocaína, sendo acusada e condenada por tráfico de drogas. Foi posta em liberdade enquanto esperava o julgamento de sua expulsão para Saint-Kiss, uma ilha do Caribe entre a Antilha Holandesa e Tibes. Interpôs recurso a CEDH alegando que a extradição constituiria tratamento cruel, pois em seu país não tinha família, nem parentes - todos haviam se transferido para os Estados Unidos, com farta documentação - e que, portanto, a extradição agravaria o seu estado de saúde, podendo inclusive levá-lo à morte. A CEDH manteve entendimento em favor do requerente, proibindo a extradição.

49. É verdade que este princípio tem sido aplicado pela Corte em contextos em que há risco de o indivíduo ser submetido a qualquer das formas de tratamento prescritas por atos de autoridades públicas intencionalmente infligidos no país receptor ou por pessoas de organizações não estatais naquele país em que o Estado não possa garantir apropriada proteção (ver, por exemplo, o julgamento de Ahmed, loc. cit., p. 2207, para. 44). Exceto estas situações e dando fundamental importância ao artigo 3 da Convenção, a Corte deve se reservar suficiente flexibilidade para aceitar um pedido de violação do Artigo 3 em outros contextos que possam surgir. Isto não é, portanto, um impedimento para que a Corte analise com muita atenção uma denúncia de violação do artigo 3, onde o risco de acontecer um tratamento cruel no país receptor não esteja ligado a fatores direto ou indiretamente ligados à responsabilidade de autoridades públicas daquele país ou que, analisados individualmente não infringe o standard requerido no artigo 3. Limitar a aplicação do artigo 3 desta maneira poderia minar o caráter absoluto da proibição. Em qualquer destes contextos, entretanto, a Corte deve sujeitar todas as circunstancias que envolvem o caso a uma rigorosa análise, especialmente a situação específica do requerente no país extraditor.

50. Contrária a este entendimento, a Corte determinará se há um risco real de que a remoção do requerente seja contrária aos padrões do artigo 3, tendo em vista a sua condição médica presente. Assim fazendo, a Corte avaliará o risco á luz do material antes do tempo da sua consideração do caso, incluindo a mais recente informação sobre o seu estado de saúde (ver o julgamento de Ahmed, loc. cit., p. 2207, para. 43).

51. A Corte observa que o requerente está em estágio avançado de uma doença incurável e em estado terminal. No dia da audiência foi observado que houve marcante agravamento de sua condição e ele foi transferido para um hospital. Seu estado de saúde despertou preocupação (ver parágrafo 21). A limitada qualidade de vida que ele agora goza resulta da disponibilização de tratamento sofisticado e medicação no Reino Unido e o cuidado e atenção dispensados por organização de caridade. Ele tem recebido apoio sobre como encarar a morte (ver parágrafo 19).

53. Tendo em vista as excepcionais circunstâncias e a relevância do estado crítico da doença fatal do requerente, a implementação da decisão de removê-lo para St Kitts constituiria tratamento desumano pelo Estado réu em violação ao artigo 3. (43)

5.2.2 Outros tratamentos desumanos e degradantes

A jurisprudência consolidada da CEDH faz uma diferenciação, quanto ao nível de sofrimento, entre tratamento desumano e tratamento degradante. A distinção remonta ao caso Irlanda do Norte v. Reino Unido em que a CEDH entendeu que tratamento desumano pressupõe um sofrimento mais severo e, portanto, abrange o tratamento degradante.

Historicamente vislumbra-se que, neste campo, a Corte tem ampliado significativamente a dimensão da proibição, incluindo entre as condutas que violam o art. 3º, condutas/situações que, nos primeiros julgados, não entendia constituir um tratamento desumano ou degradante. A mudança significa, em parte, uma elevação do padrão de respeito aos direitos humanos e da dignidade humana, bem como um repúdio maior a condutas/situações que desumanizam o ser humano que está sob custódia estatal. Em parte, demonstra a influência exercida pelo CPT que, depois de 15 anos de funcionamento, tem uma jurisprudência vanguardista consolidada. A prova disto é que a Corte tem utilizado relatórios e informes do CPT em seus julgamentos, utilizando-os como prova de violação de direitos humanos.

Até o ano de 2000, a CEDH trabalhou o conceito de tratamento desumano e degradante em função de condutas ativa ou passiva dos policiais ou agentes carcerários. Nos mais recentes julgamentos, entretanto, a Corte tem se posicionado no sentido de que constitui também um tratamento desumano e degradante certas condições penitenciárias, como a superpopulação e a inexistência de adequadas condições higiênicas, que dizem respeito à saúde pública, como é o caso da água potável. Novas decisões da CEDH também apontam para a possibilidade de enquadramento jurídico de violação do art. 3º as condições de vida de certos grupos ou etnias que, excluídos dos direitos e garantias estatais (como em particular os ciganos na realidade européia) sofrem grandes violências policiais e administrativas, fora do cárcere e de qualquer procedimento penal estatal. Estas últimas decisões, pautadas em relatórios do CPT - Comitê Europeu para a Prevenção da Tortura - são inovadoras na temática e serão analisadas em capítulo próprio.

Recentemente, no caso Bekos e Koutropoulos v. Greece (44), a Corte julgou constituir tratamento desumano e degradante o tratamento infligido a dois homens, de origem cigana, acusados de assaltar um estabelecimento. Os dois homens foram presos, encapuzados, e levados à delegacia penitenciária, lugar em que ficaram por 24 horas, onde sofreram várias agressões físicas, que estão no processo fartamente comprovadas, por atestado médico: várias vezes foram surrados no estômago e nas costas, com uma vara de aço, além de terem sido ameaçados de violência sexual, inclusive um dos acusados afirma ter sido abusado sexualmente. A Corte, nesta oportunidade, entendeu que as condutas praticadas pelos policiais constituem tratamento desumano e degradante (45), mas não constituem tortura, por não ter atingido o necessário nível de sofrimento e não ter o requisito da premeditação.

Neste julgado, a Corte não agiu em conformidade com o entendimento do CPT, que entende que constituem atos de tortura as agressões físicas - maus tratos - sofridas em delegacias ou estabelecimentos de detenção provisória. Esta severidade se justifica pela sapiência de que é nestes lugares que acontecem, com mais freqüência, os interrogatórios e as primeiras humilhações, já que, nesse momento, a pessoa sob custódia se encontra mais vulnerável (ALVARIÑO: 2005, p. 252).

Moldovan e outros v. Romania (46) é, por sua vez, um longo e grande caso levado à CEDH por certo grupo de origem cigana contra o Estado da Romênia, por uma série de atos perpetrados com a força estatal contra eles, a partir de 1994, com o claro e evidente intuito de expulsá-los da cidade. Estas pessoas tiveram suas casas destruídas (e há evidência de conexão com agentes estatais - policiais) e por mais de 10 anos vivem em condições desumanas. As instâncias judiciais estatais, segundo a CEDH, não cumpriram o papel de investigação, nem de indenização às vitimas. Neste processo, a CEDH entendeu que o Estado Romeno infringiu vários artigos da Convenção Européia de proteção dos direitos humanos, por terem agido de forma discriminatória e negado o pleno acesso à justiça. Alem disto, a CEDH enquadrou como "tratamento degradante" as condições de vida a que estas pessoas tiveram que se submeter durante todo o período em que lhes foram negados os direitos e garantias individuais.

113. À luz do exposto, a Corte entende que as condições dos requerentes e a discriminação racial a que eles foram publicamente submetidos, a forma através da qual suas queixas foram tratadas por várias autoridades, constituem desrespeito à dignidade humana que, nas especiais circunstâncias do caso, constitui "tratamento degradante" nos termos do artigo 3 da Convenção. (47)

A decisão alarga a amplitude da proteção prevista no art. 3º, pois impõe a possibilidade de inflição de tratamento desumano e degradante, mesmo quando uma pessoa não está "sob custódia" estatal. Entretanto, é importante remarcar que a CEDH jamais se pronunciou no sentido de afirmar que uma condição de vida degradante, por si só, constitui uma violação do art. 3º. O que este julgamento afirmou é que, quando a mão do Estado - neste caso, ilegalmente - desabriga pessoas, tem a obrigação de não desampará-las, sob pena de cumulativamente violar o art. 3º da Convenção.

5.2.2.1 Condições penitenciárias

Apenas a partir de 2000, a CEDH, sob influência da jurisprudência consolidada pelo CPT (48) - Comitê Europeu para a Prevenção da Tortura - começou a entender como tratamento degradante certas condições penitenciárias.

O CPT reserva os termos de tratamento desumano ou degradante para descrever os aspectos que acompanham o regime da detenção e mais recentemente, a âmbitos menos concretos, mas que preocupam ao CPT devido às repercussões que puderam ocasionar nos detidos algumas práticas relacionadas com a detenção. No que diz respeito às condições de vida dos reclusos, a utilização destes termos não causa discussão alguma, inclusive se tal qualificação é negada posteriormente pelas autoridades estatais. O conceito global que o CPT constrói no que tange às condições de vida na prisão conduzem a que elas não sejam considerados em si mesmas como desumanas ou degradantes, podendo chegar a ser qualificadas como tais em virtude de efeito cumulativo ou de combinação de vários deles. Poe exemplo, a superpopulação carcerária acompanhada de falta de cuidados médicos e o isolamento celular com uma ausência quase total de exercício físico ao ar livre é considerado como um tratamento desumano e degradante. (ALVARIÑO: 2005, p. 253). (49)

O caso Novoselov v. Russia (50) é, por este motivo, muito importante. Pela primeira vez a CEDH entendeu que as condições penitenciárias de Novorossiysk (Rússia), onde Andrey Ivanovich Novoselov cumpriu pena privativa de liberdade por seis (06) meses em função de condenação por crime de agressão física, constituíam tratamento degradante. Segue a descrição do lugar:

  1. A cela em que o apelante ficou tinha 42m2 e um número de detentos que variou, durante o período em que ele esteve detido, entre 42 e 51 detentos, o que implica que para cada detento havia cerca de 1m2;
  2. Em função da superlotação, não havia nenhuma privacidade;
  3. A alimentação dos detentos era muito pobre em proteínas, sendo distribuída pouca comida e normalmente pão e água. Uma vez por semana se distribuía um sopa;
  4. Havia 28 colchões, e, portanto, entre os detentos, era necessário certa sitematização - em turnos - para que se pudesse dormir;
  5. As janelas da cela estavam cobertas com uma proteção de metal, o que impedia a ventilação e a iluminação natural;
  6. O sistema artificial de ventilação só era ligado eventualmente;
  7. Nenhum detento tinha direito a produtos de higiene pessoal;
  8. "Regularmente", podia-se tomar banho;

A Corte entendeu serem degradantes as condições em que o apelante cumpriu pena privativa de liberdade (51), citando inclusive trechos dos três Informes Gerais do CPT que alertam para o perigo que comporta o fenômeno da superpopulação carcerária, cada vez mais freqüente na realidade européia. Certamente, afirma o CPT, é o estado de superpopulação carcerária que impossibilita o respeito aos demais direitos dos presos. Nas penitenciárias em que o número de detentos é maior do que a sua capacidade, necessariamente o direito à privacidade, saúde e certa quantidade de horas ao ar livre fica comprometido, por questões de segurança e impossibilidade administrativa de gerir a instituição (CPT/Inf 92.3).

Para além dos dois critérios usualmente utilizados pela CEDH no momento de julgar se tal conduta/situação constitui violação ao art. 3º da Convenção, a Corte impôs mais dois critérios, quando a violação diz respeito às condições penitenciárias: 1. Critério da cumulação dos efeitos das condições penitenciárias (ver Dougoz v. Greece (52)); 2.Critério da duração da detenção.

Quanto ao critério da cumulação dos efeitos das condições penitenciárias, a CEDH afirma que é necessário analisar todos os aspectos da detenção, para verificar se estas, entre si, não se compensam. No caso Valasinas v. Lituânia (53) e Nurmagomedov v. Russia (54), a Corte não entendeu que eram degradantes as condições de detenção, pois a restrição do espaço da cela era compensado pela grande liberdade e espaço de que gozavam os detentos na área livre durante o dia.

A CEDH já tinha consolidado o julgamento de que condições penitenciárias precárias podem constituir tratamento degradante. Em Peers v. Grécia (55), por exemplo, a CEDH havia entendido haver violação do art. 3º da Convenção em função da precária ventilação e iluminação que, conjuntamente com as pífias dimensões da cela (7m2) para duas pessoas, era degradante.

A CEDH tem se posicionado da mesma forma quanto às condições de detenção provisória. Em Kalashnikov v. Russia (56) e Mayzit v. Russia (57) a CEDH, por unanimidade, entendeu ter havido violação do art. 3º, por superpopulação, precárias condições sanitárias, má ventilação e iluminação.

Como já foi apontado, tradicionalmente, a regulamentação sobre expulsão, extradição e deportação de estrangeiros é da competência de cada Estado nacional submetidos ao Sistema Europeu de Proteção dos Direitos Humanos. Entretanto, a CEDH, em jurisprudência consolidada, impôs uma única limitação a estes procedimentos: de acordo com a interpretação extensiva do art. 3º da Convenção, ninguém pode ser expulso se, no país destinatário, existir grande risco de que este venha a ser submetido a tortura ou qualquer tratamento ou pena desumana e degradante (58).

Com o novo entendimento sobre a temática acima analisada, que diz respeito às condições penitenciárias como um possível tratamento desumano, resta a seguinte questão: com o novo entendimento, a CEDH julgará uma violação ao art. 3º um procedimento de extradição de pessoa que deve ser enviada a país em que se tem confirmação de que o sistema penitenciário é caótico, como é o caso de vários países, asiáticos, africanos e da América latina?

Pelo menos atualmente, a resposta parece ser não. Neste sentido, ressalta-se aqui a observação acurada de François-Pierre Flauss, que reflete o atual entendimento da CEDH neste momento histórico:

O standard de proteção invocável referente ao art. 3º da Convenção por uma pessoa atingida por uma 'mesure de éloignement" (medida de afastamento) também não é o mesmo de acordo com o país de destinação, aparentemente o limiar de gravidade justificando a aplicação do art. 3º, pelo menos a titulo de proibição de tratamentos degradantes, será apreciado diferentemente de acordo com o pais de destinação, seja ele um Estado parte da Convenção Européia de Direitos Humanos ou, ao contrario, um país não parte (quer dizer uma exceção, um país extra-europeu). Com efeito, enquanto a jurisprudência européia considera atualmente que a ausência de água corrente e as condições sanitárias em um centro de detenção de um Estado membro é constitutiva de um tratamento degradante (Actualité de la CEDH, AJDA 2003, p. 608; v. aussi F. Sudre, L'article 3bis de la Convention européenne des droits de l'homme: le droit des détenus à des conditions de détention conformes à la dignité humaine, Libertés, Justice, Tolérance, Mélanges en hommage au doyen Gérard Cohen-Jonathan, Bruylant, 2004, volume II, p. 1499). A jurisprudência retém en revanche a solução inversa, uma vez que a extradição é decidida em relação a um Estado ou um território extra-europeu.(FLAUSS: 2005, p. XX) (59)

O entendimento da CEDH sobre o tema é mutável, portanto, nada impede que, no futuro, a resposta à pergunta efetuada seja diferente. Entretanto, há alguns obstáculos políticos a serem considerados. Se a CEDH, com base nos relatórios do CAT - Comitê das Nações Unidas contra a Tortura - e em outros documentos de organizações não-governamentais (Anistia Internacional, Human Rights Watch etc.) começar a negar validade a extradições efetuadas em razão das condições penitenciárias em países cujos sistemas penitenciários são sabidamente degradantes, dificilmente a Europa extraditará uma pessoa, salvo raras exceções.

Apesar das dificuldades políticas, espera-se um aprofundamento deste entendimento nos próximos anos, tendo em vista que existe grande possibilidade de a CEDH ser várias vezes chamada a se pronunciar sobre este argumento.

Dos estudos efetuados pelo prof. Daniel Gonin, resta comprovado no corpo e na alma o severo sofrimento imposto pela pena privativa de liberdade. Se a esta dolorosa experiência se adicionar às precárias condições das penitenciárias brasileiras - apenas para dar um exemplo - é difícil negar que uma pena privativa de liberdade no Brasil, principalmente nas grandes penitenciárias superlotadas dos grandes centros urbanos, inflija tanto ou mais sofrimento do que uma pena corporal tradicional tida como "cruel" pela CEDH.

Notas

1. AL-ADSANI v. THE UNITED KINGDOM - 35763/97 [2001] ECHR 761 (21 November 2001).

2. Caso nº IT-95-17/I-T, (1999) 38, International Legal Materials 317, julgado em 10 de Dezembro de 1998.

3. Prosecutor v. Furundzija (10 December 1998, case no. IT-95-17/I-T, (1999) 38 International Legal Materials 317). No original: 144. It should be noted that the prohibition of torture laid down in human rights treaties enshrines an absolute right, which can never be derogated from, not even in time of emergency ... This is linked to the fact, discussed below, that the prohibition on torture is a peremptory norm or jus cogens. ... This prohibition is so extensive that States are even barred by international law from expelling, returning or extraditing a person to another State where there are substantial grounds for believing that the person would be in danger of being subjected to torture. 145. These treaty provisions impose upon States the obligation to prohibit and punish torture, as well as to refrain from engaging in torture through their officials. In international human rights law, which deals with State responsibility rather than individual criminal responsibility, torture is prohibited as a criminal offence to be punished under national law; in addition, all States parties to the relevant treaties have been granted, and are obliged to exercise, jurisdiction to investigate, prosecute and punish offenders. ...146. The existence of this corpus of general and treaty rules proscribing torture shows that the international community, aware of the importance of outlawing this heinous phenomenon, has decided to suppress any manifestation of torture by operating both at the interstate level and at the level of individuals. No legal loopholes have been left. 147. There exists today universal revulsion against torture ... This revulsion, as well as the importance States attach to the eradication of torture, has led to a cluster of treaty and customary rules on torture acquiring a particularly high status in the international, normative system. 151. ... the prohibition of torture imposes on States obligations erga omnes, that is, obligations owed towards all the other members of the international community. 153. ... the other major feature of the principle proscribing torture relates to the hierarchy of rules in the international normative order. Because of the importance of the values it protects, this principle has evolved into a peremptory norm or jus cogens, that is, a norm that enjoys a higher rank in the international hierarchy than treaty law and even 'ordinary' customary rules. The most conspicuous consequence of this higher rank is that the principle at issue cannot be derogated from by States through international treaties or local or special or even general customary rules not endowed with the same normative force. 154. Clearly the jus cogens nature of the prohibition against torture articulates the notion that the prohibition has now become one of the most fundamental standards of the international community.

4. Documento numero XXXX/72. No original: The Convention does not define or explain in any way the terms it contains ("torture or ... inhuman or degrading treatment or punishment"), an expression such as "within the meaning of Article 3 (art. 3º)" lacks all significance, as the Article ascribes no meaning to these terms. Any meaning to be given to them must come from outside.(Gerald Fitzmaurice, 1978).

5. Documento numero 14038/88, julgado 07 de Julho de 1989.

6. Ver o "greek case" e o julgamento da CEDH Irlanda do Norte v. Reino Unido.

7. No original: 162. As was emphasised by the Commission, ill-treatment must attain a minimum level of severity if it is to fall within the scope of Article 3 (art. 3º). The assessment of this minimum is, in the nature of things, relative; it depends on all the circumstances of the case, such as the duration of the treatment, its physical or mental effects and, in some cases, the sex, age and state of health of the victim, etc.

8. Documento número 5856/72, julgado no dia 25 de Abril de 1978.

9. De acordo com Summary Jurisdiction Act, 1960.

10. No original, Tyrer foi condenado a "three strokes of the birch". No dicionário Oxford American Dicionaries, a palavra "birch" tem um sentido histórico. No dicionário, "birch" é uma "punição formal em que a pessoa é batida com varas de vidoeiro. No original: "chiefly historical a formal punishment in which a person is flogged with a bundle of birch twigs".

11. No original: Mr. Anthony M. Tyrer, a citizen of the United Kingdom born on 21 September 1956, is resident in Castletown, Isle of Man. On 7 March 1972, being then aged 15 and of previous good character, leaded guilty before the local juvenile court to unlawful assault occasioning actual bodily harm to a senior pupil at his school. The assault, committed by the applicant in company with three other boys, was apparently motivated by the fact that the victim had reported the boys for taking beer into the school, as a result of which they had been caned. The applicant was sentenced on the same day to three strokes of the birch in accordance with the relevant legislation (see paragraph 11 below).

12. No original: For theses reasons, the Cort holds by six votes to one that the judicial corporal punishment inflicted on Mr. Tyrer amounted to degrading punishment within the meaning of Article 3 (art. 3º).

13. Documento numero 13134/87, julgado no dia 25 de Março de 1993.

14. No original: 32. Beyond the consequences to be expected from measures taken on a purely disciplinary plane, the applicant has adduced no evidence of any severe or long-lasting effects as a result of the treatment complained of. A punishment which does not occasion such effects may fall within the ambit of Article 3 (art. 3º) (see the above-mentioned Tyrer judgment, Series A no. 26, pp. 16-17, para. 33), provided that in the particular circumstances of the case it may be said to have reached the minimum threshold of severity required. While the Court has certain misgivings about the automatic nature of the punishment and the three-day wait before its imposition, it considers that minimum level of severity not to have been attained in this case. Accordingly, no violation of Article 3 (art. 3º) has been established. (grifo nosso).

15. ÖCALAN - Turkey/Turquie (No 46221/99) Judgment/Arrêt 12.5.2005.

16. Os paráfragos 172 e 173 da sentença da CEDH elencam as razões pelas quais o procedimento foi injusto: restrição do acesso ao advogado, bem como às provas dos autos do processo, impossibilidade de comunicação com o advogado durante todo o período em que esteve detido, etc. Neste caso, a CEDH entendeu que também houve violação ao art. 6º da Convenção, que impõe o direito a um devido processo legal.

17. No original: 174. The death penalty has thus been imposed on the applicant following an unfair procedure which cannot be considered to conform with the strict standards of fairness required in cases involving a capital sentence. Moreover, he had to suffer the consequences of the imposition of that sentence for nearly three years. 175. Consequently, the Court concludes that the imposition of the death sentence on the applicant following an unfair trial by a court whose independence and impartiality were open to doubt amounted to inhuman treatment in violation of Article 3.

18. Mathew v. the Netherlands, no. 24919/03, ECHR 2005.

19. No original: Holds that there has been a violation of Article 3 of the Convention in that the applicant was kept in solitary confinement for an excessive and unnecessarily protracted period, that he was kept for at least seven months in a cell that failed to offer adequate protection against the weather and the climate, and that he was kept in a location from which he could only gain access to outdoor exercise and fresh air at the expense of unnecessary and avoidable physical suffering.

20. RAMIREZ SANCHEZ v. FRANCE - 59450/00 [2006] ECHR 685 (4 July 2006).

21. No original: 130. In the present case, the Court finds that the physical conditions in which the applicant was detained were proper and complied with the European Prison Rules adopted by the Committee of Ministers on 16 January 2006. These conditions were also considered as "globally acceptable" by the CPT (see its Report on the Visit from 14 to 26 May 2000 cited at paragraph 83 above). Accordingly, no violation of Article 3 can be found on this account.

22. Ver Protocolo 11.

23. Essa decisão influenciou as futuras Convenções internacionais especificas para a prevenção e o combate à tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos e degradantes.

24. "It then described treatment or punishment of an individual as "degrading if it grossly humiliates him before others or drives him to act against his will or conscience" (RODLEY, 1999: 77).

25. Documento n. 5310/71. 18 de Janeiro 1978. ECDH.

26. Ver íntegra do julgamento Irlanda do Norte v. Reino Unido, processo 5310/71, julgado em 18 d janeiro de 1978.

27. No original: 167. The five techniques were applied in combination, with premeditation and for hours at a stretch; they caused, if not actual bodily injury, at least intense physical and mental suffering to the persons subjected thereto and also led to acute psychiatric disturbances during interrogation. They accordingly fell into the category of inhuman treatment within the meaning of Article 3 (art. 3). The techniques were also degrading since they were such as to arouse in their victims feelings of fear, anguish and inferiority capable of humiliating and debasing them and possibly breaking their physical or moral resistance. On these two points, the Court is of the same view as the Commission. In order to determine whether the five techniques should also be qualified as torture, the Court must have regard to the distinction, embodied in Article 3 (art. 3), between this notion and that of inhuman or degrading treatment. In the Court's view, this distinction derives principally from difference in the intensity of the suffering inflicted. The Court considers in fact that, whilst there exists on the one hand violence which is to be condemned both on moral grounds and also in most cases under the domestic law of the Contracting States but which does not fall within Article 3 (art. 3) of the Convention, it appears on the other hand that it was the intention that the Convention, with its distinction between "torture" and "inhuman or degrading treatment", should by the first of these terms attach a special stigma to deliberate inhuman treatment causing very serious and cruel suffering. Moreover, this seems to be the thinking lying behind Article 1 in fine of Resolution 3452 (XXX) adopted by the General Assembly of the United Nations on 9 December 1975, which declares: "Torture constitutes an aggravated and deliberate form of cruel, inhuman or degrading treatment or punishment". Although the five techniques, as applied in combination, undoubtedly amounted to inhuman and degrading treatment, although their object was the extraction of confessions, the naming of others and/or information and although they were used systematically, they did not occasion suffering of the particular intensity and cruelty implied by the word torture as so understood. (grifo nosso).

28. Documento número 21987/93, julgado em 18 de Dezembro de 1996.

29. No original: Parágrafo 14. "he was stripped naked, his hands were tied behind his back and he was strung up by his arms in the form of torture known as "palestinian hanging".

30. No original: He claimed that, as a result of the torture, he lost the movement of his arms and hands. His interrogators ordered him to make movements to restore the control of his hands. He asked to see a doctor, but was refused permission.

31. No original: Where an individual is taken into police custody in good health but is found to be injured at the time of release, it is incumbent on the State to provide a plausible explanation as to the causing of the injury, failing which a clear issue arises under Article 3 of the Convention" (Aksoy18 December 1996, Reports 1996-VI, p. 2278, § 61).

32. No original: 64. In the view of the Court this treatment could only have been deliberately inflicted; indeed, a certain amount of preparation and exertion would have been required to carry it out. It would appear to have been administered with the aim of obtaining admissions or information from the applicant. In addition to the severe pain which it must have caused at the time, the medical evidence shows that it led to a paralysis of both arms which lasted for some time (see paragraph 23 above). The Court considers that this treatment was of such a serious and cruel nature that it can only be described as torture.

33. Application no. 25803/94, julgado no dia 28 de julho de 1999.

34. KHASHIYEV v. RUSSIA AND AKAYEVA v. RUSSIA - 57942/00; 57945/00 [2005] ECHR 132 (24 February 2005).

35. No original: The applicants alleged that it was established beyond reasonable doubt that the circumstances in which their relatives had died disclosed a violation of Article 3 of the Convention. They referred to the witnesses' testimonies that the bodies were mutilated and bore numerous stab and firearm wounds. They also submitted that there existed overwhelming and compelling evidence that acts of torture and extra-judicial killings by soldiers were widespread in Grozny at the beginning of 2000. (§168 do Julgamento Khashiyev v. Russia).

36. Application no. 54825/00, julgado em 05 de abril de 2005.

37. No original: The ill-treatment inflicted on him caused such severe physical and mental suffering that the applicant attempted suicide, resulting in a general and permanent physical disability. In view of the Convention case-law in this respect and in particular the criteria of severity and the purpose of the ill-treatment (see, among other authorities, Ilhan v. Turkey [GC], no. 22277/93, § 85, ECHR 2000-VII), the Court concludes that the ill-treatment at issue amounted to torture within the meaning of Article 3 of the Convention. There has consequently been a violation of Article 3 on that account.

38. No original: O Tribunal declaró que el Convenio no consagra el derecho a no ser extraditado. No obstante, en la medida en que la extradición tenga consecuencias que afecten de modo adverso a derechos garantizados por el Convenio, y siempre que esas consecuencias no sean demasiado remotas, puede afectar a las obligaciones de un Estado contratante respecto de las garantías que confiere el Convenio (...) la curiosa técnica por el Tribunal fue la de beneficiar de forma indirecta un derecho no previsto en el Convenio por medio de la "atracción" de otro derecho que sí lo estaba.

39. Documento número 15576/89, julgado 20 de março de 1991.

40. Ver parágrafos 83 e 84 da decisão supracitada.

41. Vilvarajah v. Reino Unido. Serie A, nº 215, julgado em 30 de outubro de 1991.

42. D. v. THE UNITED KINGDOM - 30240/96 [1997] ECHR 25 (2 May 1997).

43. No original: 49. It is true that this principle has so far been applied by the Court in contexts in which the risk to the individual of being subjected to any of the proscribed forms of treatment emanates from intentionally inflicted acts of the public authorities in the receiving country or from those of non-State bodies in that country when th authorities there are unable to afford him appropriate protection (see, for example, the Ahmed judgment, loc. cit., p. 2207, para. 44). Aside from these situations and given the fundamental importance of Article 3 (art. 3º) in the Convention system, the Court must reserve to itself sufficient flexibility to address the application of that Article (art. 3º) in other contexts which might arise. It is not therefore prevented from scrutinising an applicant's claim under Article 3 (art. 3º) where the source of the risk of proscribed treatment in the receiving country stems from factors which cannot engage either directly or indirectly the responsibility of the public authorities of that country, or which, taken alone, do not in themselves infringe the standards of that Article (art. 3º). To limit the application of Article 3 (art. 3º) in this manner would be to undermine the absolute character of its protection. In any such contexts, however, the Court must subject all the circumstances surrounding the case to a rigorous scrutiny, especially the applicant's personal situation in the expelling State. 50. Against this background the Court will determine whether there is a real risk that the applicant's removal would be contrary to the standards of Article 3 (art. 3º) in view of his present medical condition. In so doing the Court will assess the risk in the light of the material before it at the time of its consideration of the case, including the most recent information on his state of health (see the Ahmed judgment, loc. cit., p. 2207, para. 43). 51. The Court notes that the applicant is in the advanced stages of a terminal and incurable illness. At the date of the hearing, it was observed that there had been a marked decline in his condition and he had to be transferred to a hospital. His condition was giving rise to concern (see paragraph 21 above). The limited quality of life he now enjoys results from the availability of sophisticated treatment and medication in the United Kingdom and the care and kindness administered by a charitable organisation. He has been counselled on how to approach death and has formed bonds with his carers (see paragraph 19 above). 53. In view of these exceptional circumstances and bearing in mind the critical stage now reached in the applicant's fatal illness, the implementation of the decision to remove him to St Kitts would amount to inhuman treatment by the respondent State in violation of Article 3 (art. 3º).

44. Bekos e Koutropoulos v. Greece, 15250/02 [2005] ECHR 840 (13 December 2005).

45. Ver §51 da sentença em questão.

46. Nº 41138/98 and 64320/01), julgado em 12 de julho de 2005. [Section II] - No 77.

47. No original: 113. In the light of the above, the Court finds that the applicants' living conditions and the racial discrimination to which they have been publicly subjected by the way in which their grievances were dealt with by the various authorities, constitute an interference with their human dignity which, in the special circumstances of this case, amounted to "degrading treatment" within the meaning of Article 3 of the Convention.

48. Constituem jurisprudência do CPT os entendimentos fixados em: Informes Gerais de Atividades e Informes individuais endereçados a cada Estado.

49. No original: Los términos de trato inhumano o degradante los reserva el CPT para describir los aspectos que acompañan al régimen de la detención y, más recientemente, a âmbitos menos concretos pero que preocupan al CPT debido a las repercusiones quqe pudieroan ocasionar en los detenidos algunas practicas relacionadas con la detención. Respecto a las condiciones de vida de los reclusos, la utilización de esos términos no plantea descusión alguna, incluso si tal calificación es negada posteriormente por las autoridades estatales. El concepto global que plantea el CPT respecto a las condiciones de vida en la prisión, conducen a que hechos que no son considerados en sí mismos como inhumanos o degradantes, puedan llegar a ser calificados como tales a causa del efecto acumulativo o de la combinación de carios de ellos. Por ejemplo, la superpoblación carcelaria acompañada de una falta de cuidados médicos o el aislamiento celular con una ausência casi total de ejercicio físico al aire libre es considerado como um trato inhumano y degradante.

50. NOVOSELOV v. RUSSIA - 66460/01 [2005] ECHR 360 (2 June 2005).

51. Nos parágrafos 43 e 44, afirma a CEDH que: 43. Hence, as in those cases, the Court considers the extreme lack of space to be the focal point for its analysis of compatibility of the conditions of the applicant's detention with Article 3. The fact that the applicant was obliged to live, sleep and use the toilet in the same cell with so many other inmates was itself sufficient to cause distress or hardship of an intensity exceeding the unavoidable level of suffering inherent in detention, and arouse in him the feelings of fear, anguish and inferiority capable of humiliating and debasing him (Peers and Kalashnikov, cited above, loc. cit.; see also the CPT's 11th General Report [CPT/Inf (2001) 16], § 29). 44. Furthermore, while in the present case it cannot be established "beyond reasonable doubt" that the ventilation, heating, lighting or sanitary conditions in the facility were unacceptable from the point of view of Article 3, the Court nonetheless notes the Government's admissions that the cell windows were covered with metal shutters blocking access of fresh air and natural light and that the applicant had twice fallen ill with fever and contracted dermatitis while in detention (see paragraphs 17 and 23 above). These aspects, while not in themselves capable of justifying the notion of "degrading" treatment, are relevant in addition to the focal factor of the severe overcrowding, to show that the applicant's detention conditions went beyond the threshold tolerated by Article 3 of the Convention.

52. Julgamento efetuado no dia 6 de março de 2001, Reports 2001-II, § 46.

53. Valasinas v. Lithuania, no. 44558/98, §§ 100-101, ECHR 2001-VIII.

54. Nurmagomedov v. Rússia. Nº. 30138/02, 16 de Setembro de 2004.

55. Peers v. Greece, no. 28524/95, §§ 70-72, ECHR 2001-III.

56. no. 47095/99, §§ 96-97, ECHR 2002-VI.

57. No 63378/00. Julgado em 20 de janeiro de 2005.

58. Ver caso Soering v. Reino Unido; e Bozano v. França.

59. FLAUSS, Jean-François. Actualité de la Convention européenne des droits de l'homme (février-août 2005). AJDA, 10 octobre 2005. No original: Le standard de protection invocable au titre de l'article 3 de la Convention par une personne frappé par une mesure d'éloignement n'est pas non plus le même, selon le pays de destination apparemment le seuil de gravité justifiant l'application de l'article 3, du moins au titre de l'interdiction des traitements dégradants, sera apprécié différemment selon que le pays de destination est un Etat partie à la Convention européenne des droits de l'homme ou au contraire un pays non partie (c'est à dire à une exception près, un pays extra-européen). En effet, alors que la jurisprudence européenne considère désormais que l'absence d'accès à l'eau courante et à des sanitaires dans un centre de détention d'un Etat membre est constitutive d'un 'traitement dégradant'(Actualité de la CEDH, AJDA 2003, p. 608; v. aussi F. Sudre, L'article 3bis de la Convention européenne des droits de l'homme: le droit des détenus à des conditions de détention conformes à la dignité humaine, Libertés, Justice, Tolérance, Mélanges en hommage au doyen Gérard Cohen-Jonathan, Bruylant, 2004, volume II, p. 1499), elle retient en revanche la solution inverse dès lors que l'éloignement est décidé vers un Etat ou un territoire extra-européen (CEDH 27 janvier 2005, Narcisio c/ Pays-Bas, req. nº 47810/99).